L’art. 13, comma 4 della legge n. 109/1994 prevede che detti consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati, il consorzio concorre.

A questi ultimi è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara.

In sede di partecipazione un consorzio di cooperativa indicava 5 consorziate quali esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.

Nel contratto di appalto sottoscritto fra le parti il consorzio aggiudicatario indicava le imprese consorziate: se stesso e altri quattro consorzi di cooperative.

Inoltre il contratto riportava i lavori oggetti di futuro subappalto.

Il consorzio firmatario del contratto confermava per iscritto i nominativi delle imprese esecutrici dei lavori, alcune delle quali precisavano la loro area di intervento dell’appalto.

Di fronte alle richieste esplicative dell’amministrazione aggiudicatrice sono pervenute la comunicazione di una consorziata, indicata in sede di gara e di contratto, per informare l’assegnazione dell’esecuzione dei lavori, a norma di Statuto, ad una ditta associata e la richiesta tramite il consorzio firmatario da parte di altre consorziate, indicate in sede di gara e di contratto di subappalto di parte di opere con riserva di ampliamento del subappalto.

La facoltà di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre pare possa essere trasferita al consorziato indicato, il quale potrà a sua volta assegnare l’esecuzione dei lavori, a norma di Statuto, alla ditta associata.

Non si riscontra infatti una norma contraria all’esercizio di tale facoltà.

Nemmeno, come già detto, si può ravvisare nella fattispecie una cessione del contratto: nel caso non si verifica una traslazione unitaria in capo ad un nuovo soggetto di tutti gli elementi attivi e passivi del rapporto di appalto, non vi è la sostituzione dell’appaltatore con altro soggetto, ma si attua una precisa disposizione di legge, già ricordata.

Si deve tener conto che il rapporto contrattuale è sorto in capo al consorzio partecipante alla gara con i conseguenti obblighi e responsabilità proprie dell’aggiudicatario.

Il committente continua ad avere rapporti unicamente con quest’ultimo che di fronte ad esso resta la sola persona giuridica obbligata.

Diversa sarebbe l’ipotesi che il consorzio aggiudicatario avesse individuato come esecutore dei lavori un’impresa anziché un consorzio. In tale fattispecie l’impresa avrebbe dovuto procedere all’esecuzione dei lavori senza possibilità alcuna di assegnare gli stessi ad altro soggetto giuridico, concretizzando tale comportamento una cessione contrattuale.

È necessario inoltre evidenziare che il regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (DPR n. 554/1999) stabilisce che l’affidamento dei lavori dei consorzi ai propri consorziati non costituisce subappalto, confermando una identità contrattuale derivata dalla speciale normativa sui consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro, a norma della legge n. 422 del 1909.

Per quel che concerne l’assegnazione dei lavori da parte del consorzio, indicato dal consorzio aggiudicatario, alla associata, si reputa che sia sufficiente la comunicazione scritta non prevedendo la norma particolare formalità di notificazione alla committenza.

Sul secondo quesito circa la possibilità della consorziata esecutrice dei lavori di subappaltare tutta la propria attività all’interno di un appalto, non rientrante nella categoria prevalente si espone quanto segue.

L’affidamento in subappalto è sottoposto dalla nuova normativa anche alla condizione che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o parte di opere che intendono subappaltare.

Il consorzio aggiudicatario ha ottemperato a detta imposizione al fine di poter chiedere al committente l'autorizzazione ad affidamento in subappalto, che per la categoria prevalente deve essere comunque rispettata la percentuale del 30 per cento.

Per quel che si riferisce ad attività non rientranti nella categoria prevalente il DL 30 dicembre 1999 n. 502, recante le disposizioni vigenti in materia di nuovo sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici e regolante la gara di appalto in questione prevede all’art. 3 (analoga regolamentazione si riscontra all’art. 30 del successivo DPR 25 gennaio 2000, n. 34) che la stazione appaltante deve indicare nel bando di gara, oltre alla categoria prevalente, le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, diverse dalla categoria prevalente che sono a scelta del concorrente subappaltabili, o affidabili a cottimo, e comunque scorporabili, fatto salvo quanto previsto dall’art.13, comma 7, della legge n.109/1994 e s.m.i..

Conseguentemente di fronte alle previsioni di bando relativo alla licitazione privata, formulato ai sensi del DL n. 502/1999, dove sono distinte la categoria prevalente e le categorie subappaltabili o affidabili a cottimo o comunque scorporabili, la associata del consorzio, indicata dal consorzio aggiudicatario, può subappaltare la propria attività all’interno di un appalto senza alcun limite.

Comunque è necessario a tal fine che l’aggiudicatario all’atto dell’offerta abbia indicato come sopra detto, i lavori o le parti di opere che intende subappaltare, che trattasi di attività non rientranti nella categoria prevalente per il supero della percentuale del 30 per cento prevista per la categoria prevalente, l’autorizzazione della stazione appaltante entro 30 giorni della relativa richiesta, l’insussistenza nei confronti dell’affidatario del subappalto di divieti di legge e di mancanza di requisiti, il rispetto degli adempimenti di legge dell’appaltatore e del suo subappaltatore.

Riferimenti normativi
Legge 109/1994 all’art.10
Legge n. 422 del 1909