Roma, 17 dicembre 2004
CIRCOLARE N. 134/2004

GESTIONE PATRIMONIO
LAVORI PUBBLICI

Enti pubblici economici
Enti pubblici non economici

OGGETTO
Risvolti pratici di alcune recenti sentenze in materia di responsabilità degli Enti

Oramai siamo abituati alla costante rivoluzione dell’operatività quotidiana a seguito dell’evoluzione  della nostra giurisprudenza.

Con la presente circolare siamo ad evidenziarVi in particolare quattro ultime sentenze (sia della Corte dei Conti che del Consiglio di Stato)  che, per i loro particolari e variegati riflessi pratici, meritano di essere analizzate.

1.  Corte dei Conti - Sez. Giuris.le Puglia: Sentenza del 7 febbraio 2004 n. 95

Nell’emarginata sentenza viene ribadito l’oramai acquisito ‘dogma’ giurisprudenziale di divieto, da parte dell’amministrazione di appartenenza, di stipula di un contratto di assicurazione a copertura della responsabilità amministrativa - contabile.

Vengono altresì evidenziati alcuni importanti principi non presenti nelle precedenti decisioni sulla stessa materia, tra cui:

a.     Analisi dettagliata di un testo di un’appendice di polizza non idonea a garantire l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa;

b.     legittimità per l’Ente di stipula di una polizza a copertura della responsabilità civile terzi;

c.     legittimità per il singolo dipendente di stipula di una polizza a copertura della responsabilità amministrativa;

d.     onere a carico degli operatori di conoscere i precedenti giurisprudenziali

2.    Corte  dei  Conti – Sez. III giurisdizionale  centrale  d'appello: Sentenza del 28 settembre 2004 n. 509

(conferma il parere del giudice di prime cure: Corte dei conti  - Sez. Giuris.le per il Friuli Venezia Giulia: sentenza  del 14 novembre 2003 n. 423)

Nella fattispecie arrivata già al suo appello, viene confermato il danno erariale per la stipula di una polizza assicurativa illegittima nella quale figurano come assicurati i dipendenti pubblici per perdite patrimoniali a seguito di colpa grave

In particolare la Corte evidenzia che:

a.     non è ammissibile che la copertura per le perdite patrimoniali causate da colpa grave dei dipendenti pubblici sia totalmente gratuita;

b.     la più estesa copertura è convenzionalmente inclusa nel premio pattuito, che necessariamente è stato determinato in misura superiore a quella che sarebbe stato lecito attendersi in assenza di tale estensione della garanzia assicurativa;

Questa decisione risulta importante soprattutto in considerazione del diverso regime di responsabilità ( e quindi alle diverse norme dei relativi contratti collettivi di lavoro), a seconda che il dipendente faccia parte di un IACP (quindi amministrazione pubblica a tutti gli effetti) oppure di un’Azienda (quindi di un Ente pubblico Economico) oppure infine di una S.p.A. a capitale pubblico

Ricordiamo infatti che l’imputabilità per l’elemento soggettivo del fatto illecito,  ovvero della colpa, varia nella sua ‘gradazione’ a seconda della connotazione giuridica dell’Ente di appartenenza (solo grave per le Amministrazioni pubbliche, senza alcuna distinzione per gli altri).

3.  Consiglio di Stato : decisione del 18 novembre 2004 n. 7554

Davanti al supremo organo di giustizia amministrativa vengono discusse alcune decisioni prese da un ‘organismo di diritto pubblico’ nella veste di Spa pubblica.

Assolutamente rivoluzionaria appare la decisione emarginata  nella parte in cui  sancisce che:

a.     Un soggetto con veste societaria di tipo privatistico, non è tenuta a rispettare le procedure ad evidenza pubblica per gli appalti di importo complessivo  inferiore al tetto comunitariamente previsto;

b.     In caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, che l’Ente appaltante abbia liberamente preferito disciplinare con una procedura simile a quelle di evidenza pubblica (e non in quanto obbligato), le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggono alla giurisdizione amministrativa essendo di competenza del giudice ordinario;

c.     La posizione del soggetto privato che lamenta l’inosservanza dei principi fondamentali del Trattato CE (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza) è di diritto soggettivo, non avendo la stazione appaltante alcun potere autoritativo di disciplina di dette situazioni soggettive

4.  Consiglio di Stato : decisione del 20 novembre 2004 n. 7772

I giudici di Palazzo Spada distinguono  fra l’aggiudicatario provvisorio il quale può vantare nei confronti della Stazione Appaltante una posizione di interesse legittimo e l’aggiudicatario definitivo che invece è titolare di  una posizione di diritto soggettivo.

In pratica:

a.     aggiudicazione provvisoria = lesione di interessi legittimi e quindi le eventuali controversie vanno discusse davanti al giudice amministrativo;

b.     aggiudicazione definitiva = lesione di diritti soggettivi ove competente sarà il giudice civile

c.     conseguente sottoposizione della  controversia sull’escussione della garanzia provvisoria davanti al giudice civile per la mancata presentazione sia della garanzia definitiva che della polizza CAR 

5. Conseguenze assicurative delle due sentenze del Consiglio di Stato

Se la violazione  in materia  di libera circolazione delle merci, di libertà e di libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza è di diritto soggettivo, questo significa che legittimato passivo davanti al giudice ordinario potrebbe diventare anche il dipendente del committente.

Non solo: anche tutte le controversie che potrebbero sorgere fra l’aggiudicazione definitiva e la sottoscrizione del contratto, saranno soggette al giudice ordinario, con ancora un ulteriore incremento di ‘rischio’ di condanna dell’Amministrazione ( e di tutte le Stazioni Appaltanti nonché dei propri operatori) al pagamento delle  “perdite patrimoniali” intese  quale “pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno materiale (morte, lesione personale e danneggiamenti a cose)”.

In allegato alla presente Vi rimettiamo i testi completi delle summenzionate sentenze commentate dalla dr. Sonia Lazzini,  nostra  consulente per le problematiche assicurative in tema di responsabilità civile e amministrativa.

Cogliamo inoltre l’occasione per segnalarVi che è tutt’ora in vigore una convenzione fra Federcasa Servizi e la dr Sonia LAZZINI per fornire a tutti gli associati che ne facciano esplicita richiesta, un servizio di consulenza e formazione in materia di responsabilità civile e amministrativa e loro assicurabilità,  sia a carico dell’Ente che a carico dei singoli, con un particolare aggiornamento anche per quanto concerne le cauzioni  e le altre polizze, obbligatorie e/o opportune, negli appalti Pubblici (normativa comunitaria, statale e regionale per lavori, forniture e servizi). Per informazioni sul servizio, è possibile rivolgersi all’Arch . A. Pozzo (tel. 06 47865430, e-mail a.pozzo@federcasa.it).

Con i migliori saluti.

Il Direttore Generale

Arch. Venanzio Gizzi

Allegati: Testo integrale delle sentenze:

Corte dei Conti - Sez. Giuris.le Puglia: Sentenza del 7 febbraio 2004 n. 95

Corte  dei  Conti – Sez. III giurisdizionale  centrale  d'appello: Sentenza del 28 settembre 2004 n. 509

Consiglio di Stato : decisione del 18 novembre 2004 n. 7554

Consiglio di Stato : decisione del 20 novembre 2004 n. 7772

Corte dei Conti - Sez. Giuris.le Puglia: Sentenza del 7 febbraio 2004 n. 95

Ancora una sentenza della Corte dei Conti che sancisce il danno erariale da pagamento, a carico dell’Ente di appartenenza (lecito se pagato dai singoli dipendenti) , di una polizza a copertura della responsabilità amministrativa contabile: condannati   sia  i componenti di una Giunte comunale sia il Segretario Comunale

Nulla quaestio sul pagamento del premio da parte dell’Ente di polizza di responsabilità civile terzi a copertura di responsabilità diretta della pubblica amministrazione verso i terzi e per i danni che il pubblico dipendente abbia causato all’amministrazione medesima per colpa lieve, quindi quelli da responsabilità civile della P.A., che comportano pregiudizi economici conseguenti al risarcimento dei danni prodotti a terzi

Illegittimo risulta , invece, essere la seguente delimitazione del rischio assicurato: “l’assicurazione è prestata per la responsabilità civile personale derivante agli assicurati, sotto il profilo della correttezza amministrativa, per le perdite patrimoniali involontariamente cagionate a terzi, compreso l’Ente di appartenenza e la Pubblica amministrazione nell’espletamento delle proprie funzioni esercitate ai sensi di legge”.

La Corte dei Conti Sez. Giurisdizionale per la Regione  Puglia con la Sentenza del 7 febbraio 2004 n. 95/EL/2004 seguendo quanto già precedentemente stabilito in altre sedi ***, conferma l’oramai consolidato orientamento di illiceità dell’esborso di publica pecunia, con premio a carico dell’amministrazione, di una polizza assicurativa in favore di dipendenti per la copertura del rischio costituito dalla responsabilità amministrativa contabile ai medesimi incombente nei confronti dell’Ente di appartenenza e della Pubblica amministrazione, pur ammettendo la possibilità da parte dei singoli dipendenti, di sottoscrivere comunque una simile polizza

Il suddetto danno riverrebbe, secondo la prospettazione attorea, dalla stipula della suddetta polizza assicurativa, a favore di alcuni Dirigenti del Comune , avente ad oggetto la copertura del rischio derivante dalla responsabilità amministrativo – contabile dei medesimi per i danni arrecati all’Ente di appartenenza con la propria condotta gravemente colposa e con onere del pagamento del relativo premio a carico della stessa Amministrazione.

Importante è notare le basi dell’accusa:

La Procura, menzionate le altre disposizioni in subiecta materia (l’art. 28 D.P.R. 761/1979, relativo al personale delle UU.SS.LL., e l’art. 17 L. 109/1994, relativo ai dipendenti incaricati della progettazione, ed i C.C.N.L. dell’area dirigenziale e di altri comparti), ha dedotto che l’analisi del complessivo assetto normativo, anche se volto ad espandere la tutela assicurativa in generale, non intenderebbe invadere il campo della responsabilità amministrativa, in quanto tutte le suddette norme tenderebbero alla copertura delle ipotesi di responsabilità diretta della pubblica amministrazione verso i terzi e per i danni che il pubblico dipendente abbia causato all’amministrazione medesima per colpa lieve, sicchè – secondo l’organo requirente - non potrebbe revocarsi in dubbio che i rischi assicurabili siano rappresentati esclusivamente da quelli oggetto di polizze assicurative prescritte dalla legge in ordine attività materiali (ad es. responsabilità civile per la conduzione di veicoli a motori), quelli che comportano una diminuzione dell’integrità psico fisica in conseguenza del servizio ovvero quelli discendenti da responsabilità civile della stessa P.A., che comportano pregiudizi economici conseguenti al risarcimento dei danni prodotti a terzi, mentre sarebbe fuori dal sistema l’assunzione, da parte di un ente pubblico, dell’onere della tutela assicurativa dei propri amministratori e dipendenti con riferimento alla responsabilità amministrativa per danni alle finanze pubbliche, che avrebbe l’effetto di deresponsabilizzare i pubblici amministratori e dipendenti, i quali, in virtù delle polizze in parola, pur gestendo risorse pubbliche e svolgendo funzioni pubbliche, non risponderebbero mai personalmente dei danni causati agli enti pubblici e, in definitiva, ai cittadini amministrati.

Nella fattispecie emarginata una Giunta comunale con una delibera decide di indire gara formale per “provvedere a coprire dal rischio della responsabilità patrimoniale per danni arrecati a terzi e al Comune stesso sia gli Amministratori (componenti della Giunta Comunale), sia il Segretario Comunale e i cinque capi servizio, mediante stipulazione di apposite polizze assicurative”.

La polizza riguardava:

·       la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile dell’Ente civico verso terzi, per morte, lesioni personali o danneggiamenti di cose, in conseguenza di un fatto accidentale verificatosi in relazione alle attività previste nella stessa polizza,

·       i rischi derivanti da R.C. a carico dei consiglieri comunali, degli assessori, del sindaco e del segretario comunale,

·       nonché dei soggetti cui venivano delegate legittimamente, in nome e per conto del Comune, funzioni di rappresentanza, per danni arrecati a terzi nell’espletamento del proprio mandato

·       R.C. di tutti i dipendenti, nonché di eventuali collaboratori dell’Ente assicurato non aventi alcun rapporto con lo stesso, della cui opera il Comune si dovesse comunque avvalere per l’esercizio della propria attività

Sempre in data 07.10.1996 fra il Comune  e la Società Assicurativa venne stipulata anche la summenzionata “appendice di aumento premio” (n°54723/000), con la quale i contraenti, convenivano di modificare il contenuto della suddetta polizza con riferimento al premio assicurativo annuale che, al netto, lievitava da £.6.771.620 a £.8.719.300, per un importo, al lordo di accessori e quota d’imposta, di £.11.638.969 che il Comune di Toritto versava annualmente per l’assicurazione in parola.

L’appendice prevedeva, altresì, la copertura assicurativa anche per i danni derivanti da responsabilità amministrativo – patrimoniale e contabile, attraverso la seguente dicitura:

“l’assicurazione è prestata per la responsabilità civile personale derivante agli assicurati, sotto il profilo della correttezza amministrativa, per le perdite patrimoniali involontariamente cagionate a terzi, compreso l’Ente di appartenenza e la Pubblica amministrazione nell’espletamento delle proprie funzioni esercitate ai sensi di legge.

La garanzia comunque, comprende sia i danni di cui il soggetto assicurato debba rispondere direttamente nei confronti dei terzi sia quelli dei quali debba rispondere indirettamente nei confronti dell’Ente che, dopo aver risarcito il danno al terzo, agisca in via di rivalsa.La garanzia per i danni derivanti da responsabilità amministrativa e contabile opera a condizione che gli stessi siano stati accertati e quantificati dal giudice competente”.

L’emarginata sentenza va segnalata per l’importanza operativa delle seguenti osservazioni:

·       Nella suddetta appendice di polizza, l’ Amministrazione comunale figura quale “contraente” e tale viene espressamente qualificata mentre “assicurati” sono, appunto, i dirigenti, funzionari ed il segretario elencati sotto la dizione “nominativi assicurati”.

·       non possa revocarsi in dubbio che la copertura assicurativa di cui alla suddetta appendice di polizza riguardi sia la responsabilità amministrativa – contabile sia i fatti commessi con colpa grave.

·       evidente che la responsabilità civile personale derivante agli assicurati per i danni cagionati all’ente di appartenenza ed alla pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni si identifichi senza residui nella responsabilità amministrativo - contabile.

·       ai sensi dell’art. 1917 cod.civ. sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi”, per cui il contratto di assicurazione per la responsabilità civile copre ogni responsabilità da fatto non doloso: l’assicurazione della responsabilità civile opera infatti, in difetto di espresse clausole limitative del rischio, per tutti i danni derivanti da comportamenti colposi anche gravi.

·       La disciplina dell’assicurazione per la responsabilità civile deroga, pertanto, con riferimento alla colpa grave, all’art. 1900 cod.civ. che, prevedendo che “l’assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente, dell’assicurato e del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave”, stabilisce l’opposto principio per cui occorre un apposita pattuizione per assicurare il rischio provocato da colpa grave.

·       l’Amministrazione, quale soggetto “contraente” e non “assicurato”, non è, ovviamente, coperta dai rischi contemplati dalla suddetta appendice, quand’anche fosse evocata in giudizio, ex art. 28 Cost., quale responsabile solidale degli assicurati

·       deve escludersi che ricorresse un interesse pubblico per la legittima stipula di un contratto di assicurazione che “implicando una spesa pubblica, deve corrispondere adeguatamente allo scopo di salvaguardare soltanto la responsabilità civile incombente sulla struttura organizzativa pubblica”

·       deve escludersi che dalla stipula della suddetta appendice di polizza siano derivati all’Amministrazione o alla comunità amministrata vantaggi suscettibili di valutazione ai sensi dell’art. 1 bis della L. 29/1994, come mod. dall’art. 3, 1° co. lett. a) del D.L. 543/1996 conv. in L. 639/1996.

·       la rilevata assenza di un interesse dell’ Amministrazione in ordine alla stipula della suddetta appendice di polizza, se qualifica in termini di danno il conseguente esborso di publica pecunia, non comporta l’invalidità o l’inefficacia del contratto

·       il segretario comunale, cui l’ordinamento intesta specifici compiti di consulenza giuridica amministrativa a garanzia della legalità dell’azione amministrativa, ben avrebbe dovuto essere a conoscenza del contrario orientamento della magistratura contabile

Ma soprattutto per l’importante principio in essa contenuto e ricavabile dal seguente ragionamento:

la responsabilità amministrativo – contabile ha una sua funzione risarcitoria

quindi

i giudici propendono verso l’ammissibilità di un contratto di assicurazione in subiecta materia

ma

illecito deve considerarsi l’esborso a carico dell’Amministrazione del premio relativo alla copertura di propri dipendenti dal rischio della responsabilità amministrativa.

Ancora un’osservazione: poiché nell’appendice sotto accusa, comunque veniva coperta la responsabilità per perdite patrimoniali anche nei confronti di terzi, e sottointendendo che tale copertura trova una logica giuridica, la corte riflette sull’ammontare da imputare alle singole persone, raggiungendo la seguente conclusione:

“Tenuto conto, peraltro, che, a fondamento della domanda risarcitoria proposta, l’organo requirente ha dedotto l’illiceità della copertura assicurativa a favore dei summenzionati dirigenti, funzionari e segretario e con oneri a carico dell’Amministrazione, del rischio costituito dalla responsabilità amministrativa – contabile, che non esaurisce il contenuto dell’ appendice di polizza, comprendente, altresì, la responsabilità civile nei confronti dei terzi, reputa la Sezione che, in considerazione della dedotta causa petendi ed in ossequio al principio della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.), il danno dedotto in giudizio non possa essere commisurato all’intero ammontare degli esborsi sopportati dall’Ente, per il summenzionato quadriennio, in dipendenza della suddetta appendice di polizza, ma alla sola quota parte di premio riferibile al rischio per condanna a titolo di responsabilità amministrativa”

Ma non solo:

“In proposito, considerata l’ovvia propensione dei soggetti terzi danneggiati a chiamare in giudizio, anche in ragione e della sua maggiore solvibilità, l’Amministrazione, solidalmente e direttamente responsabile ex art. 28 cost., piuttosto che il dirigente o funzionario responsabile dell’illecito, con la conseguenza che, anche in ipotesi di responsabilità nei confronti di terzi, la copertura ha molte più probabilità di operare sub specie di assicurazione contro il rischio della responsabilità amministrativa (indiretta) nei confronti dell’Ente di appartenenza, che abbia risarcito il terzo, piuttosto che sub specie di assicurazione per la responsabilità civile verso terzi, reputa la Sezione che la quota di premio specificatamente riferibile alla copertura del rischio per responsabilità amministrativa - contabile (diretta ed indiretta) debba essere equitativamente determinata nella misura dell’80% dell’intero premio relativo all’appendice stessa.”“

Significando quindi che il rischio maggiore si trova proprio nella copertura della responsabilità amministrativa, meno in quella della responsabilità civile per perdite patrimoniali a carico dei singoli.

Precedenti giurisprudenziali:

(Sez. Giuris.le Friuli-Venezia Giulia   Corte dei Conti - Sentenza del 19 10.2000 n. 489/EL/2000;

Sez. Terza  Giuris.le  Centrale  D’ Appello Corte dei Conti - Sentenza del 13.03.2002 n. 78/2002;

 Sez. Giuris.le Lombardia Corte dei Conti – sentenza del 9.05.2002 n. 942 ;

Sez. Giuris.le Umbria Corte dei Conti -  sentenza del 10.12.2002 n. 553/E.L./2002)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La  CORTE DEI CONTI - Sezione giurisdizionale per la Regione Puglia

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 22319 del registro di Segreteria, promosso dal Procuratore Regionale nei confronti dei sigg.ri:

[omissis]

rappresentati e difesi, in virtù di procure a margine delle rispettive comparse di costituzione, [omissis];

[omissis]

rappresentati e difesi, in virtù di procure a margine delle rispettive comparse di costituzione, [omissis]

Visto l’atto di citazione del 12.03.2003

Esaminati gli atti e documenti tutti di causa;

Uditi nella pubblica udienza del giorno 18 settembre 2003 - con l’assistenza del Segretario dott. Salvatore Sabato - il relatore, Referendario dott. Antongiulio Martina, l’avv. Maria Labianca per i convenuti  [omissis].

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione depositato in Segreteria il 12 marzo 2003 e notificato, unitamente al pedissequo provvedimento di fissazione di udienza, in data 07 – 28.04.2003, la Procura regionale ha esposto che l’istruttoria svolta, a seguito di un esposto relativo ad una ipotesi di danno erariale a carico del civico bilancio del Comune di Toritto, riveniente dall’adozione della delibera G.C. n°232 del 19.04.1996, aveva evidenziato che la Giunta del Comune di Toritto, con la suddetta delibera, si determinava ad indire una gara informale fra non meno di cinque compagnie assicuratrici di livello nazionale, al fine “di provvedere a coprire dal rischio della responsabilità patrimoniale per danni arrecati a terzi e al Comune stesso sia gli Amministratori (componenti della Giunta Comunale), sia il Segretario Comunale e i cinque capi servizio, mediante stipulazione di apposite polizze assicurative”.

A tale provvedimento erano seguite le delibere G.C. 351 del 25.06.96 e 546 dell’11.09.1996, con le quali si definì l’iter amministrativo per la stipula delle polizze, con l’aggiudicazione alla Società [omissis]  – Agenzia generale di Altamura del contratto di assicurazione che ne occupa, con decorrenza 01.10.96 e scadenza 31.12.2001, dando mandato per la stipula delle relative polizze, cui si provvide in data 07.10.96 con la stipula della polizza n°003/60/174769 e della relativa appendice n°54723/000.

Ha esposto il Requirente contabile che il contenuto del contratto riportato nella polizza (n°003/60/174769) riguardava la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile dell’Ente civico verso terzi, per morte, lesioni personali o danneggiamenti di cose, in conseguenza di un fatto accidentale verificatosi in relazione alle attività previste nella stessa polizza, nonché i rischi derivanti da R.C. a carico dei consiglieri comunali, degli assessori, del sindaco e del segretario comunale, nonché dei soggetti cui venivano delegate legittimamente, in nome e per conto del Comune, funzioni di rappresentanza, per danni arrecati a terzi nell’espletamento del proprio mandato. Tale copertura veniva estesa anche alla R.C. di tutti i dipendenti, nonché di eventuali collaboratori dell’Ente assicurato non aventi alcun rapporto con lo stesso, della cui opera il Comune si dovesse comunque avvalere per l’esercizio della propria attività. Sempre in data 07.10.1996 fra il Comune di Toritto e la Società [omissis]  venne stipulata anche la summenzionata “appendice di aumento premio” (n°54723/000), con la quale i contraenti, convenivano di modificare il contenuto della suddetta polizza con riferimento al premio assicurativo annuale che, al netto, lievitava da £.6.771.620 a £.8.719.300, per un importo, al lordo di accessori e quota d’imposta, di £.11.638.969 che il Comune di Toritto versava annualmente per l’assicurazione in parola.

Ha dedotto la Procura che la giustificazione di tale aumento risiedeva nel fatto che con l’appendice si conveniva di includere, nella garanzia assicurativa della R.C., una modifica soggettiva ed oggettiva. Invero, tale polizza, oltre che riguardare esclusivamente e specificatamente n° 5 soggetti, vale a dire n. 4 dirigenti (il Direttore di Ragioneria, il Vice Segretario, il Dirigente dell’UTC, il Comandante dei VV.UU.) ed il Segretario Capo, prevedeva, altresì, la copertura assicurativa anche per i danni derivanti da responsabilità amministrativo – patrimoniale e contabile: infatti, dopo aver previsto che, per detta polizza il Comune doveva versare un premio annuo lordo di £.2.600.000, con decorrenza 30.09.1996 e scadenza 31.12.2001, l’appendice di aumento premio delimitava l’oggetto dell’ assicurazione prevedendo all’art. 1 che “l’assicurazione è prestata per la responsabilità civile personale derivante agli assicurati, sotto il profilo della correttezza amministrativa, per le perdite patrimoniali involontariamente cagionate a terzi, compreso l’Ente di appartenenza e la Pubblica amministrazione nell’espletamento delle proprie funzioni esercitate ai sensi di legge. La garanzia comunque, comprende sia i danni di cui il soggetto assicurato debba rispondere direttamente nei confronti dei terzi sia quelli dei quali debba rispondere indirettamente nei confronti dell’Ente che, dopo aver risarcito il danno al terzo, agisca in via di rivalsa.La garanzia per i danni derivanti da responsabilità amministrativa e contabile opera a condizione che gli stessi siano stati accertati e quantificati dal giudice competente”.

Per tale ulteriore polizza, che secondo la Procura sarebbe del tutto illegittima e causativa di nocumento erariale, il Comune ha sostenuto una spesa complessiva (oltre quella prevista per la polizza n°003/60/174769), per il quinquennio assicurativo innanzi riferito, di £.13.000.000 (pari ad € 6.713,93), che debitamente rivalutata ed aumentata degli interessi e delle spese di giudizio, costituisce, secondo l’organo requirente, un danno per le finanze del Comune di Toritto, di cui devono essere chiamati a rispondere gli odierni convenuti, nella rispettiva qualità di componenti la Giunta Comunale [omissis] che adottarono la delibera n°232/96 e le connesse delibere innanzi menzionate ed il Segretario Comunale (Munafò) che rilasciò su tali deliberati il proprio parere di legittimità.

Il suddetto danno riverrebbe, secondo la prospettazione attorea, dalla stipula della suddetta polizza assicurativa, a favore di alcuni Dirigenti del Comune di Toritto, avente ad oggetto la copertura del rischio derivante dalla responsabilità amministrativo – contabile dei medesimi per i danni arrecati all’Ente di appartenenza con la propria condotta gravemente colposa e con onere del pagamento del relativo premio a carico della stessa Amministrazione.

Reputa la Procura che, non solo nessuna norma autorizzi la stipula di siffatte polizze, ma esse contrastino con i principi fondamentali del sistema della responsabilità dei pubblici dipendenti siccome delineato dall’art. 28 Cost., atteso che la loro stipula avrebbe l’effetto della totale deresponsabilizzazione della classe dirigente e politica dell’Amministrazione Pubblica.

Secondo il P.M. contabile non contiene alcuna autorizzazione alla stipula di siffatte polizze la norma di cui all’art.23 L. 816/1985, che prevede che gli enti locali possono assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all’espletamento del proprio mandato e che, secondo l’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale, si riferisce all’ipotesi della copertura assicurativa in favore dell’Ente pubblico per i rischi della responsabilità civile senza possibilità di estensione alla responsabilità amministrativo – patrimoniale e contabile in favore degli amministratori e dipendenti pubblici.

La Procura, menzionate le altre disposizioni in subiecta materia (l’art. 28 D.P.R. 761/1979, relativo al personale delle UU.SS.LL., e l’art. 17 L. 109/1994, relativo ai dipendenti incaricati della progettazione, ed i C.C.N.L. dell’area dirigenziale e di altri comparti), ha dedotto che l’analisi del complessivo assetto normativo, anche se volto ad espandere la tutela assicurativa in generale, non intenderebbe invadere il campo della responsabilità amministrativa, in quanto tutte le suddette norme tenderebbero alla copertura delle ipotesi di responsabilità diretta della pubblica amministrazione verso i terzi e per i danni che il pubblico dipendente abbia causato all’amministrazione medesima per colpa lieve, sicchè – secondo l’organo requirente - non potrebbe revocarsi in dubbio che i rischi assicurabili siano rappresentati esclusivamente da quelli oggetto di polizze assicurative prescritte dalla legge in ordine attività materiali (ad es. responsabilità civile per la conduzione di veicoli a motori), quelli che comportano una diminuzione dell’integrità psico fisica in conseguenza del servizio ovvero quelli discendenti da responsabilità civile della stessa P.A., che comportano pregiudizi economici conseguenti al risarcimento dei danni prodotti a terzi, mentre sarebbe fuori dal sistema l’assunzione, da parte di un ente pubblico, dell’onere della tutela assicurativa dei propri amministratori e dipendenti con riferimento alla responsabilità amministrativa per danni alle finanze pubbliche, che avrebbe l’effetto di deresponsabilizzare i pubblici amministratori e dipendenti, i quali, in virtù delle polizze in parola, pur gestendo risorse pubbliche e svolgendo funzioni pubbliche, non risponderebbero mai personalmente dei danni causati agli enti pubblici e, in definitiva, ai cittadini amministrati.

Ha allegato la Procura regionale che la P.A., così operando, oltre al danno derivante dalla mancata rifusione in suo favore, da parte del proprio dipendente o amministratore, delle somme corrisposte a terzi a titolo di risarcimento per responsabilità civile, sopporterebbe l’ulteriore aggravio derivante dal pagamento del relativo premio assicurativo.

L’assicurabilità di tali rischi contrasterebbe, inoltre, con il carattere personale della responsabilità amministrativa, siccome sancito dall’art. 1 L. 20/1994 ma, ancor più, con l’art. 28 Cost., il quale dispone che i funzionari e dipendenti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi amministrative, con conseguente esclusione della possibilità di estensione di tale forma di responsabilità (amministrativo - contabile) all’ente, per cui un’interpretazione differente delle norme di legge che regolano la materia (art. 23 L. 816/1985, poi l’art. 26, quinto comma, L. 265/1999 ed ora l’art. 86, quinto comma, del testo unico degli enti locali di cui al D.Lgs. 267/2000) si porrebbe in palese contrasto con gli artt.3, 97, 103 e soprattutto con l’art. 28 cost., collidendo con la funzione di deterrenza che deve avere la responsabilità per danni erariali, in quanto la stipula di una polizza per i danni causati all’ente dai dipendenti e dagli amministratori, con pagamento dei relativi premi a carico del bilancio pubblico - come il caso della polizza n°54723/000 del 07.10.1996 stipulata dal Comune di Toritto - si sostanzierebbe in una traslazione totale del rischio derivante dallo svolgimento dell’attività amministrativa dal complesso soggettivo dipendente – amministrazione (al cui interno il criterio della colpa grave già opera la relativa distribuzione del rischio) verso la sola amministrazione, con l’effetto di esonerare da responsabilità il dipendente e della vanificazione dell’azione e del giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti.

In ordine alla configurabilità della colpa grave nelle condotte tenute dai convenuti nell’adozione delle delibere che portarono alla stipula della polizza che ne occupa, la Procura,premesso che tale elemento sarebbe individuabile nella volontà di ottenere il risultato progettato nonostante la presenza di chiari elementi normativi e giurisprudenziali in senso sfavorevole rispetto ai deliberati in concreto assunti, ha dedotto che da un lato non esiste né esisteva alcuna norma che autorizzasse l’assunzione di un onere contrattuale, come quello oggetto della polizza n°54723/000 del 07.10.1996, dall’altro svariate pronunce giurisprudenziali escludevano, inequivocabilmente, la stipula di siffatte polizze talchè i convenuti, con una minima e semplice attività istruttoria di approfondimento, ricorrendo semmai all’ausilio di pareri legali, avrebbero avuto contezza del divieto in questione ed evitato, così, l’ingiustificato esborso a carico delle finanze comunali e che, nel caso di specie, la colpa grave risiederebbe nella violazione di ogni regola di corretta amministrazione cui dev’essere improntata la cura della cosa pubblica.

L’organo requirente reputa, pertanto, che del danno sopportato dal Comune di Toritto per effetto dell’importo aggiuntivo, corrispondente ad € 6.713,93 (controvalore in euro di £.13.000.000), pagato alla Società [omissis], a seguito della stipula della suddetta polizza n°54723/000 del 07.10.1996 in favore dei dirigenti, debbano rispondere i convenuti, fra i quali, ritenuto paritario l’apporto causale delle singole condotte nella causazione del danno, lo stesso debba essere ripartito in ugual misura, salvo diverso apprezzamento del Collegio.

Ai convenuti, la Procura regionale ha provveduto a notificare l’informativa ante causam di cui all’art. 5, primo comma, L. 19/1994; le deduzioni presentate da tutti i convenuti non sarebbero, peraltro, idonee, secondo l’organo requirente, a superare i motivi di addebito.

Tanto premesso, con il suddetto atto di citazione, la Procura regionale ha convenuto, innanzi a questa Sezione giurisdizionale, i sigg.ri [omissis], per sentirli condannare al pagamento, in favore dell’Erario, della somma di €.6.713,93 debitamente rivalutata ed aumentata degli interessi e delle spese di giudizio.

Con distinte comparse, di analogo contenuto, depositate in Segreteria in data 07.08.2003, si sono costituiti i convenuti [omissis] con il patrocinio degli avv.ti Pepe e Labianca.

La difesa dei convenuti ha evidenziato:

1.     che le deliberazioni G.C. n°232/1996 e 351/1996 sono state adottate previ pareri favorevoli espressi, senza alcuna riserva, sul piano tecnico contabile dai competenti Capo servizio “Affari Generali” e “Ragioneria” e su quello della legittimità dal Segretario Capo;

2.     che le delibere sono, sia nella parte narrativa che in quella dispositiva, ampiamente motivate, con specifico richiamo a parere apparso su una rivista giuridica;

3.     che, dette deliberazioni, ai fini dell’esecutività, furono sottoposte al preventivo controllo del Comitato Regionale di Controllo – CO.RE.CO, che le ha rese esecutive con esplicita dichiarazione di “presa d’atto”;

4.     che la deliberazione n°546/1996, preso atto della ottenuta esecutività della predette delibere, si è limitata ad autorizzare la stipula di “polizze assicurative a copertura rischi da responsabilità civile degli Amministratori e Responsabili del Comune con l’[omissis]”.

Tanto premesso, la difesa dei suddetti convenuti ha eccepito la prescrizione avuto riguardo alla data di esecutività delle suddette delibere e nel merito, ha contestato la domanda attorea, allegando che   il contratto di assicurazione - contrariamente a quanto sostenuto dall’organo requirente - sarebbe limitato alla R.C. derivante all’Assicurato per danni patrimoniali involontariamente cagionati a terzi nell’esercizio dell’attività professionale o del mandato istituzionale svolti per conto del Contraente, in conseguenza di fatti amministrativi di cui debba rispondere a norma di legge.

La difesa dei suddetti convenuti, richiamato il contenuto dell’appendice di polizza che fa riferimento alle perdite patrimoniali “involontariamente cagionate” ed invocato l’art. 1900 cod.civ., a norma del quale l’assicuratore non è tenuto per i sinistri cagionati con dolo o colpa grave del contraente, dell’assicurato e del beneficiario, ha dedotto che “essendo tale l’oggetto della polizza questa Difesa non vede come possa essere ricondotta la copertura del rischio ““a condotta gravemente”“  colposa siccome dedotta dal sig. Procuratore”.

Rilevato, inoltre, che i Comuni potevano assicurare i propri amministratori e rappresentanti contro i rischi conseguenti al loro mandato (cfr. art. 23 L. 816/1985), e nel caso vi fosse stata apertura di procedimento civile o penale nei confronti di un dipendente per atti o fatti direttamente connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei compiti d’ufficio, a condizione che non sussistesse conflitto d’interessi, avevano l’obbligo di assumere a proprio carico ogni onere difesa, con l’obbligo di ripetere gli oneri sostenuti in caso di condanna del dipendente per fatti commessi con dolo o colpa grave (art.67 D.P.R. 268/1987) e che gli enti aggiudicatari (rectius: aggiudicatori) per l’esecuzione di LL.PP. – e fra i Dirigenti coperti dalla polizza assicurativa de quo, è incluso il Dirigente dell’U.T.C. - hanno l’obbligo di stipulare polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti che sono di tanto incaricati ( L. 109/94), ha dedotto che deve ritenersi lecita la stipulazione di contratti assicurativi da parte delle pubbliche amministrazioni per la copertura della R.C. della stessa amministrazione dappoichè si può prevedere in relazione ad ipotesi consentite dalle disposizioni di legge e dai contratti di lavoro pubblico la copertura della R.C. verso terzi degli amministratori e dei dirigenti dipendenti”.

La predetta difesa ha, inoltre, lamentato l’omessa valutazione dei vantaggi conseguiti dall’Amministrazione e dalla comunità amministrata ed ha contestato la sussistenza della colpa grave, argomentando dalla previa acquisizione dei pareri favorevoli espressi, dal parere di cui alla summenzionata rivista richiamato nella delibera e dalla circostanza che si è dato corso agli atti per l’attuazione dopo aver ottenuto il visto formale di esecutività della delibera sottoposta al controllo del CO.RE.CO., in un contesto normativo di difficile interpretazione ed in presenza di interpretazioni divergenti.

Con le rispettive memorie di costituzione, i convenuti [omissis] hanno, inoltre, dedotto, in ordine “ alla prescrizione complessivamente eccepita”, di essere cessati dal mandato elettorale di assessore componente la Giunta Municipale del Comune di  Toritto fin  dal mese di novembre 1997 e che i pagamenti afferenti alla polizza de qua sono stati disposti, nei riguardi dell’Istituto Assicuratore, con deliberazione G.M. 13/97 del 23.01.1997 e “con determinazioni del responsabile del Servizio Affari Generali del 17.06.1998 n°58, del Responsabile del Servizio Finanze del 27.03.1999 n°30 – quando già erano cessati dal mandato elettorale – dal Responsabile del Servizio Ragioneria dell’11.11.1999 n°148 e dal Responsabile del Servizio Finanziario del 6.4.2000 n°43 e del 21.02.2001”.

Con le rispettive memorie di costituzione, i convenuti [omissis] hanno eccepito il difetto di integrità del contraddittorio in quanto, a detta degli stessi, dovrebbero essere chiamati in giudizio anche i Dirigenti responsabili dei servizi, che, all’epoca, ebbero ad esprimere il proprio parere favorevole, ed i componenti del CO.RE.CO., che con il visto di presa d’atto resero esecutivo il provvedimento de quo, ed hanno concluso chiedendo dichiararsi la nullità dell’atto di citazione ed in subordine, l’assoluzione di essi convenuti perché il fatto non sussiste, per inesistenza del danno patrimoniale ovvero per mancanza dell’elemento psicologico; in linea ulteriormente subordinata, hanno chiesto ordinarsi l’integrazione del contraddittorio e, in linea estremamente gradata, farsi uso del potere riduttivo nell’estensione massima.

Con distinte memorie di costituzione, di analogo contenuto, si sono costituiti i sigg.ri [omissis], eccependo, preliminarmente, la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni, in quanto – secondo la prospettazione difensiva - il dies a quo del decorso del termine della prescrizione andrebbe individuato nella nascita dell’obbligo giuridico di pagare insorto con l’adozione della delibera del 1996.

Nel merito, la difesa dei predetti convenuti, ha dedotto che la Giunta ha operato nel rispetto della Legge del 1985 che prevedeva genericamente per i Comuni e le Province la possibilità di assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all’espletamento del loro mandato, allegando che all’epoca dei fatti non vi era alcuna interpretazione restrittiva di tale norma, tant’è vero che la delibera n°232 raccoglieva il parere favorevole, oltre che del Segretario comunale, e del Dirigente di ragioneria, anche del CO.RE.CO. e che nelle premesse della delibera n°232 sarebbe possibile rinvenire l’iter logico seguito dall’Amministrazione nell’adozione dell’atto e dal quale si evincerebbe l’approfondimento giuridico, normativo e di prassi, relativo a quel dato momento storico.

Ha dedotto l’avv. D’Ecclesiis che nessun effetto di deresponsabilizzazione potrebbe essere attribuito alla scelta dell’Amministrazione, volta ad assicurare le ipotesi di perdite involontariamente cagionate dai comportamenti degli Amministratori e dei funzionari e che non sarebbe configurabile un’ipotesi di danno per la stipula di una polizza che – secondo l’assunto difensivo – coprirebbe persino i danni del Comune e che considererebbe dunque, l’ente stesso quale beneficiario ed ha concluso chiedendo, in via preliminare, l’ accoglimento dell’eccezione di prescrizione, in via subordinata, dichiararsi l’infondatezza della domanda per assenza di qualsiasi profilo di colpevolezza, sia pure in forma lieve, ed in via ulteriormente gradata, dichiararsi l’infondatezza della domanda per assenza di dolo e/o colpa grave.

All’udienza del 18.09.2003, l’avv. Labianca dopo aver reiterato l’eccezione di prescrizione e la richiesta di integrazione del contraddittorio con i responsabili dei servizi, si è riportata alle precedenti difese.

L’avv. D’Ecclesis, ha eccepito la prescrizione ed ha invocato l’esercizio del potere riduttivo, riportandosi alle memorie.

Il P.M. si è opposto all’eccezione di prescrizione allegando che potrebbe tutt’al più valere per il primo pagamento, ed ha confermato le conclusioni rassegnate.

La causa è stata quindi riservata per la decisione

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, investendo la regolare costituzione del rapporto processuale sotto il profilo della completezza del contraddittorio, occorre esaminare la richiesta, formulata dai convenuti [omissis] con le rispettive memorie di costituzione, di integrazione del contraddittorio nei confronti dei Dirigenti responsabili dei servizi, che ebbero ad esprimere il proprio parere favorevole, e dei componenti del Comitato regionale di controllo che, “esprimendo il visto di presa d’atto, resero esecutivo, agli effetti di legge, il provvedimento de quo”.

In proposito, premesso che la verifica dell’integrità del contraddittorio deve essere effettuata con riferimento alla domanda introduttiva del giudizio e non con riguardo alle tesi difensive dei convenuti, che ben possono valere a contestare la fondatezza, nel merito, della domanda, ma che non comportano la necessaria estensione soggettiva del processo, reputa la Sezione che la richiesta d’integrazione del contraddittorio debba essere disattesa, considerato che il prospettato concorso dei summenzionati terzi nella causazione del danno, non ne impone la chiamata in causa, ben potendo il Giudice, ai fini della determinazione della quota di danno imputabile ai convenuti, tener conto e valutare incidentalmente le condotte di altri soggetti, non convenuti in giudizio, per verificarne l’eventuale contributo causale, senza che, ovviamente, tale accertamento faccia stato nei loro confronti (cfr., in tal senso, ex multis, Sez. giur. Puglia, 20.09.2002, n°670).

2. Sempre in via preliminare, il Collegio deve farsi carico dell’eccezione di prescrizione proposta dai convenuti.

In proposito, è appena il caso di premettere che l’appendice di polizza donde sarebbe derivato il danno che ne occupa, è stata stipulata, in data 07.10.1996, con effetto dal 30.09.1996 al 31.12.2001 e, pertanto, per una durata complessiva di anni 5, mesi 3 e giorni 1 e l’Amministrazione ha provveduto al pagamento, in data 07.10.1996, contestualmente alla stipula, come da quietanza contenuta nella stessa appendice, del premio relativo alla frazione d’anno (30.09.1996 – 31.12.1996).

L’azione risarcitoria proposta dalla Procura e relativa al “premio annuo lordo per i n°4 dirigenti funzionari e n°1 segretario”, indicato nell’appendice di polizza in £.2.600.000, ha, peraltro, riguardo ai corrispettivi relativi non all’intera durata del contratto ma al solo quinquennio con esclusione della summenzionata frazione d’anno, tant’è che il danno è stato quantificato (a pag. 4 dell’atto introduttivo) in £.13.000.000, pari all’importo del suddetto premio lordo per i cinque anni.

Avuto riguardo alle suddette rate di premio, oggetto dell’azione risarcitoria proposta, l’eccezione di prescrizione è solo parzialmente fondata.

In proposito, considerato che in caso di danno per spesa illegittima la prescrizione inizia a decorrere dal pagamento, perché è solo con l’effettivo esborso che la diminutio patrimonii assume carattere di concretezza ed attualità, reputa la Sezione, in conformità all’orientamento prevalente di questa Corte, autorevolmente ribadito dalle SS.RR. con sentenza n°7/2000/Q.M. del 24.05.2000 che, quando, come nella specie, si verta in ipotesi di rapporti di durata, qual è il contratto di assicurazione, i danni si verifichino con i singoli esborsi dei corrispettivi periodici soggetti, ciascuno, ad un proprio termine prescrizionale quinquennale (art. 2 L. 20/1994), con decorrenza dalla data dei pagamenti stessi.

Dalla documentazione versata agli atti del giudizio, risulta che le rate di premio relative agli anni 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001 sono state corrisposte, rispettivamente, in data 24.02.1997, in data 26.06.1998, in data 18.11.1999, in data 11.04.2000 ed in data 01.03.2001.

Considerato che l’invito a dedurre - recante la formulazione che “la presente comunicazione vale anche quale atto di costituzione in mora ai fini interruttivi della prescrizione, ai sensi degli artt. 1219 e 2943 del codice civile”, ed al quale deve, pertanto, riconoscersi, in conformità all’insegnamento delle SS.RR. (cfr. sentenze 20.12.2000 n°14/2000/Q.M. e 20.03.2003 n°6/2003/Q.M.), efficacia interruttiva della prescrizione – risulta notificato nei confronti di tutti i convenuti in data 21 – 23.01.2003, deve ritenersi che il corso della prescrizione sia stato tempestivamente interrotto con riferimento ai danni conseguenti al pagamento delle rate di premio relative al 1998 ed agli anni successivi.

Di converso, in difetto di prova di precedenti atti interruttivi, dev’essere accolta, con riferimento al danno conseguente all’esborso della rata di premio relativa al 1997, l’eccezione di prescrizione opposta dai convenuti.

Per l’effetto, il danno che secondo la prospettazione attorea ammonterebbe a £.13.000.000, depurato dell’importo corrispondente alla rata di premio relativa al 1997 (pari a £.2.600.000), si riduce a £.10.400.000.

3. Nel merito, la domanda è fondata e merita accoglimento, per quanto di ragione.

In proposito, si osserva che, con l’appendice di polizza de qua, si è convenuto “di includere nella garanzia assicurativa della responsabilità civile, l’assicurazione di n°4 dirigenti funzionari e n°1 segretario sottoindicati”.

Nella suddetta appendice di polizza, l’ Amministrazione comunale di Toritto figura quale “contraente” e tale viene espressamente qualificata (“Il contraente alla firma del presente contratto versa il rateo premio per il periodo 30.09.1996 – 31.12.1996 pari a £.650.002”) mentre “assicurati” sono, appunto, i dirigenti, funzionari ed il segretario elencati sotto la dizione “nominativi assicurati”.

Come si legge nella stessa appendice, poi, “l’assicurazione è prestata per la R.C. personale derivante agli assicurati, sotto il profilo della correttezza amministrativa, per le perdite patrimoniali involontariamente cagionate a terzi, compreso l’ente di appartenenza e la P.A. nell’espletamento delle proprie funzioni esercitate ai sensi di legge.La garanzia comunque comprende sia i danni di cui il soggetto assicurato debba rispondere direttamente nei confronti dei terzi, sia quelli dei quali debba rispondere indirettamente nei confronti dell’Ente che, dopo aver risarcito il danno al terzo, agisca in via di rivalsa.La garanzia per i danni derivanti da responsabilità amministrativa e contabile opera a condizione che gli stessi siano stati accertati e quantificati dal giudice competente.La garanzia opera per la personale e diretta responsabilità degli assicurati con esclusione, quindi, di ogni obbligo solidale con altri soggetti non assicurati con la presente polizza”.

Reputa il Collegio che non possa revocarsi in dubbio che la copertura assicurativa di cui alla suddetta appendice di polizza riguardi sia la responsabilità amministrativa – contabile sia i fatti commessi con colpa grave.

Sotto il primo profilo è evidente che la responsabilità civile personale derivante agli assicurati per i danni cagionati all’ente di appartenenza ed alla pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni si identifichi senza residui nella responsabilità amministrativo - contabile.

Contrariamente all’assunto difensivo, poi, la copertura assicurativa, comprende anche i  danni derivanti da condotte gravemente colpose.

In proposito è appena il caso di rilevare che, ai sensi dell’art. 1917 cod.civ. (rubricato “assicurazione della responsabilità civile”), dalla copertura assicurativa “sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi”, per cui il contratto di assicurazione per la responsabilità civile copre ogni responsabilità da fatto non doloso.

La disciplina dell’assicurazione per la responsabilità civile deroga, pertanto, con riferimento alla colpa grave, all’art. 1900 cod.civ. - invocato dalla difesa dei convenuti [omissis], [omissis]*** e [omissis] -  che, prevedendo che “l’assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente, dell’assicurato e del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave”, stabilisce l’opposto principio per cui occorre un apposita pattuizione per assicurare il rischio provocato da colpa grave.

Deve, pertanto, ritenersi, in conformità al consolidato orientamento della Cassazione civile (cfr. Cass. 17 luglio 1993 n°7971, Cass. 10.04.1995 n°4118), che l’assicurazione della responsabilità civile operi, in difetto di espresse clausole limitative del rischio, per tutti i danni derivanti da comportamenti colposi anche gravi.

Con riferimento al caso di specie, si deve, d’altro canto, escludere  che, dalla pattuizione di cui all’appendice di polizza, per cui “l’assicurazione è prestata per la responsabilità personale  derivante …..per le perdite patrimoniali involontariamente cagionate”, possa inferirsi l’esclusione dalla copertura assicurativa dei fatti gravemente colposi, considerato che all’elemento soggettivo della colpa, a prescindere dal suo grado e, pertanto, anche alla colpa grave, è coessenziale che l’evento, quand’anche sia preveduto (colpa cosciente o con previsione), non sia voluto dall’agente e, pertanto, sia involontario, considerato che ove l’evento sia voluto o, quanto meno, ne sia accettata l’eventualità della verificazione (dolo eventuale), l’elemento soggettivo verrebbe a connotarsi in termini di dolo.

Sicchè, evidentemente, solo i danni volontariamente causati, ovverosia derivanti da fatti dolosi, devono considerarsi esclusi dalla copertura assicurativa, in conformità, del resto, alla previsione normativa di cui all’art. 1917 cod.civ.

Premesso quanto innanzi, si osserva che, a fondamento della domanda risarcitoria proposta, la Procura regionale ha dedotto l’illiceità dell’esborso di publica pecunia in dipendenza della contrazione, con premio a carico dell’amministrazione, di una polizza assicurativa in favore di dipendenti per la copertura del rischio costituito dalla responsabilità amministrativa contabile ai medesimi incombente nei confronti dell’Ente di appartenenza e della Pubblica amministrazione.

A sostegno della prospettazione accusatoria, l’organo requirente ha dedotto che una siffatta stipulazione comporta, da un lato, la deresponsabilizzazione dei dipendenti assicurati, in contrasto con il principio di cui all’art. 28 Cost. e con la disciplina della responsabilità amministrativa - contabile, con l’effetto di privare quest’ultima della sua funzione di deterrenza e, pertanto, di prevenzione generale, e, dall’altro, l’alterazione del criterio di ripartizione del rischio stabilito dal legislatore a fondamento del sistema di responsabilità amministrativa, “nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per gli amministratori ed i dipendenti pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo” (cfr. sentenza Corte Cost. n°371/1998).

Trattasi di profili ampiamente illustrati nell’atto di citazione, con argomentazioni che, non specificatamente contrastate dai convenuti con alcuna conferente deduzione, il Collegio ritiene ampiamente condivisibili e sulle quali, pertanto, non occorre ulteriormente soffermarsi.

Osserva, peraltro, il Collegio che alla medesima conclusione, nel senso dell’illiceità di una siffatta stipulazione, si pervenga anche, sulla base di un diverso ordine di argomentazioni.

In proposito, si osserva che, a termini dell’art. 1229 cod.civ. “è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave”.

Considerata, da un lato, l’inderogabilità convenzionale della disciplina della responsabilità amministrativa, come palesato dall’ obbligatorietà ed officialità dell’azione intesa a farla valere, attribuita al P.M. contabile, e dall’altro, che la responsabilità amministrativa è limitata, ai sensi dell’art. 1 L. 20/1994, ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, è evidente che, a fortiori, deve ritenersi inammissibile qualsiasi patto che escluda o limiti preventivamente la responsabilità del pubblico dipendente per i danni, direttamente o indirettamente arrecati all’Amministrazione di appartenenza o alla Pubblica Amministrazione ed illegittima qualsiasi operazione che consegua il medesimo risultato, vietato dalla legge, di escludere o limitare la responsabilità del pubblico dipendente.

In proposito, è appena il caso di osservare che, ove si aderisse alla tesi autorevolmente prospettata, per cui dalle recenti riforme emergerebbe una nuova configurazione in termini sanzionatori della responsabilità amministrativa, potrebbe revocarsi in dubbio la stessa validità di una polizza contro il rischio derivante da responsabilità amministrativa, a prescindere dal soggetto cui faccia carico l’onere del relativo premio.

Sennonchè, ove si ammetta, così come deve ammettersi, che la responsabilità amministrativo – contabile abbia conservato la sua funzione risarcitoria e, pertanto, l’ammissibilità di un contratto di assicurazione in subiecta materia, parimenti illecito deve considerarsi l’esborso a carico dell’Amministrazione del premio relativo alla copertura di propri dipendenti dal rischio della responsabilità amministrativa.

Considerato, infatti, che il premio costituisce il corrispettivo dell’assunzione del rischio da parte dell’assicuratore ed è determinato, in virtù dell’applicazione della tecnica assicurativa, in misura pari al rischio medio, e cioè al rischio collegato ad una massa di rischi omogenei (c.d. premio puro), maggiorato del c.d. caricamento, ossia delle spese e della quota di utili dell’assicuratore, è evidente che la contrazione della polizza assicurativa a favore dei dipendenti contro i rischi derivanti dalla responsabilità amministrativa con oneri a carico dell’Amministrazione di appartenenza, si risolve nell’assunzione, a carico dell’Ente, del rischio stesso e nella sua contestuale traslazione on[omissis] sulla Compagnia assicuratrice e, pertanto, in definitiva, in una non consentita limitazione, sino alla concorrenza del massimale di polizza, della responsabilità del dipendente per colpa grave.

Deve, pertanto, ritenersi, in conformità all’ormai consolidato orientamento di questa Corte (cfr. Sez. Lombardia 05.10.2002 n°942, Sez. giur. Friuli Venezia Giulia 19.10.2000 n°489, Sez. Umbria 10.12.2002 n°533) del tutto fuori dal sistema l’assunzione da parte dell’ente pubblico dell’onere della tutela assicurativa con riferimento alla responsabilità amministrativa per danno erariale.

Né, in contrario, può invocarsi il disposto di cui all’art. 23 L.816/1985 (“I comuni le province possono assicurare i propri amministratori ed i propri rappresentanti contro i rischi conseguenti all’espletamento del mandato”) riprodotto, con ampliamento dell’ambito applicativo alle comunità montane, alle unioni dei comuni ed ai consorzi fra enti locali, ma con espunzione del riferimento ai “rappresentanti”, dapprima all’art. 26, quinto comma, L. 265/1999 e, quindi, all’art.86, quinto comma, D.Lgs. 267/2000, atteso che, a prescindere dal rilievo che la suddetta disposizione non appare con ogni evidenza applicabile ai capi servizio ed al segretario comunale, cui si riferisce l’appendice di polizza, donde sarebbe derivato il danno erariale per cui è causa (non apparendo condivisibile il diverso orientamento espresso dal T.A.R. Piemonte, con sentenza n°172 del 24.03.1997), è evidente  che l’ambito oggettivo della disposizione, e cioè i rischi suscettibili di copertura assicurativa, non possono che essere delimitati in conformità ai principi dell’ordinamento e, pertanto, con esclusione dei rischi per responsabilità amministrativa contabile.

In ordine poi, al disposto di cui all’art. 17, terzo comma, della L. 109/1994 e s.m. (“il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione, a carico delle amministrazioni aggiudicatici, di polizze assicurative per i rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione”) invocato da alcuni convenuti che hanno evidenziato che “fra i Dirigenti coperti dalla polizza assicurativa de quo è incluso anche il Dirigente dell’U.T.C.”, non può non rilevarsene l’assoluta inconferenza, con riferimento alla fattispecie dedotta in giudizio, considerato che l’appendice di polizza esclude espressamente (sub art.5 lett. M), dall’ambito della copertura assicurativa, le perdite patrimoniali “conseguenti alle attività svolte in relazione alla legge 109/94, successive modifiche e regolamento di attuazione”.

Né, d’altro canto, è configurabile alcun interesse dell’ Amministrazione comunale in relazione alla stipula della suddetta appendice di polizza.

In proposito, occorre osservare che il contratto di assicurazione di cui all’appendice di polizza, costituisce, con ogni evidenza, un assicurazione per conto altrui (configurabile per ogni tipo di polizza: Cass. 21 febbraio 1980 n°1248), riconducibile alla previsione normativa di cui all’art. 1891 cod.civ. che prevede che “se l’assicurazione è stipulata per conto altrui o per conto di chi spetta, il contraente deve adempiere gli obblighi derivanti dal contratto, salvi quelli che per loro natura non possono essere adempiuti che dall’assicurato (primo comma) e che “i diritti derivanti dal contratto stipulato spettano all’assicurato e il contraente, anche se in possesso della polizza, non può farli valere senza l’espresso consenso dell’assicurato medesimo” (secondo comma).

Ne consegue che l’Amministrazione, quale soggetto “contraente” e non “assicurato”, non solo non è, ovviamente, coperta dai rischi contemplati dalla suddetta appendice, quand’anche fosse evocata in giudizio, ex art. 28 Cost., quale responsabile solidale degli assicurati, come del resto evidenziato dall’espressa previsione contenuta nella suddetta appendice di polizza, per cui “la garanzia opera per la personale e diretta responsabilità degli assicurati con esclusione, quindi, di ogni obbligo solidale con altri soggetti non assicurati con la presente polizza”, ma non può, ai sensi dell’art. 1891 cod.civ., nemmeno far valere i diritti spettanti ai soggetti assicurati, in virtù della polizza, senza il consenso di questi ultimi.

Sicché evidentemente, con riferimento alla suddetta appendice di polizza, in relazione alle diverse coperture assicurative dalla stessa contemplate, deve escludersi che ricorresse un interesse pubblico per la legittima stipula di un contratto di assicurazione che “implicando una spesa pubblica, deve corrispondere adeguatamente allo scopo di salvaguardare soltanto la responsabilità civile incombente sulla struttura organizzativa pubblica” (cfr. SS.RR. 05.04.1991 n°707/A).

A maggior ragione deve escludersi che un tale interesse possa configurarsi in relazione alla copertura della responsabilità amministrativa diretta e indiretta, cui è specificatamente riferita la domanda risarcitoria proposta.

In proposito, è appena il caso di osservare che alcun azione nei diretti confronti della Compagnia Assicuratrice, competerebbe, a termini dell’art. 1917 cod.civ., all’Amministrazione, ove danneggiata da un comportamento gravemente colposo dei dipendenti assicurati, considerato che solo per l’assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore è contemplata l’azione diretta.

Né, d’altro canto, può attribuirsi alcun rilievo alla maggiore possibilità che, di fatto, l’Amministrazione avrebbe di soddisfare le proprie ragioni, per l’ipotesi che il patrimonio dei dirigenti, funzionari o segretario assicurati, eventualmente responsabili di un danno arrecato alle finanze dell’ Amministrazione, risultasse in tutto o in parte incapiente, in relazione alla possibilità di pignorare l’indennità spettante all’assicurato nei confronti della compagnia assicuratrice, sulla quale, com’è noto, il credito del danneggiato per il risarcimento gode di privilegio speciale (art.2767 cod.civ.), trattandosi, con ogni evidenza, di un vantaggio meramente eventuale ed indiretto e, pertanto, non suscettibile di valutazione in termini di “compensatio lucri cum danno”.

Alla luce delle suesposte considerazioni deve ritenersi destituito di fondamento l’assunto difensivo dei sigg.ri [omissis] per cui “la copertura di siffatto rischio con una polizza di modesta entità….consentiva all’Amministrazione comunale di poter affrontare, all’occorrenza, ogni possibile evenienza, escludendo, così, qualsiasi rischio relativo all’assunzione di eventuali ed onerosi esborsi”, così come, del pari, evidentemente infondato è l’assunto della difesa dei sigg.ri [omissis] per cui non sarebbe “configurabile un ipotesi di danno per la stipula di una polizza che copre persino i danni al Comune (e non già solo ai terzi come espressamente previsto in polizza) e che considera l’ente stesso quale beneficiario”.

Ne consegue che deve escludersi che dalla stipula della suddetta appendice di polizza siano derivati all’Amministrazione o alla comunità amministrata vantaggi suscettibili di valutazione ai sensi dell’art. 1 bis della L. 29/1994, come mod. dall’art. 3, 1° co. lett. a) del D.L. 543/1996 conv. in L. 639/1996.

4. Con l’atto introduttivo, il danno è stato quantificato dall’organo requirente in £.13.000.000, pari all’ammontare degli esborsi, in ragione di £.2.600.000 annue, sopportati dall’Amministrazione, per il quinquennio (1997 – 2001), in dipendenza della appendice di polizza de qua. Il suddetto importo dev’essere, peraltro, depurato – stante l’accoglimento, in parte qua, dell’eccezione di prescrizione - dell’esborso (per £.2.600.000) relativo alla rata di premio per il 1997 e, pertanto, ragguagliato alle rate di premio, relative alle residue quattro annualità (1998 – 2001).

Tenuto conto, peraltro, che, a fondamento della domanda risarcitoria proposta, l’organo requirente ha dedotto l’illiceità della copertura assicurativa a favore dei summenzionati dirigenti, funzionari e segretario e con oneri a carico dell’Amministrazione, del rischio costituito dalla responsabilità amministrativa – contabile, che non esaurisce il contenuto dell’ appendice di polizza, comprendente, altresì, la responsabilità civile nei confronti dei terzi, reputa la Sezione che, in considerazione della dedotta causa petendi ed in ossequio al principio della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.), il danno dedotto in giudizio non possa essere commisurato all’intero ammontare degli esborsi sopportati dall’Ente, per il summenzionato quadriennio, in dipendenza della suddetta appendice di polizza, ma alla sola quota parte di premio riferibile al rischio per condanna a titolo di responsabilità amministrativa.

Considerato che, nella suddetta appendice di polizza, il relativo premio è stato determinato unitariamente, né dalla stessa emergono elementi per la puntuale determinazione della quota di premio specificatamente riferibile alla copertura del rischio per responsabilità amministrativa - contabile, alla determinazione stessa deve procedersi con valutazione equitativa.

In proposito, considerata l’ovvia propensione dei soggetti terzi danneggiati a chiamare in giudizio, anche in ragione e della sua maggiore solvibilità, l’Amministrazione, solidalmente e direttamente responsabile ex art. 28 cost., piuttosto che il dirigente o funzionario responsabile dell’illecito, con la conseguenza che, anche in ipotesi di responsabilità nei confronti di terzi, la copertura ha molte più probabilità di operare sub specie di assicurazione contro il rischio della responsabilità amministrativa (indiretta) nei confronti dell’Ente di appartenenza, che abbia risarcito il terzo, piuttosto che sub specie di assicurazione per la responsabilità civile verso terzi, reputa la Sezione che la quota di premio specificatamente riferibile alla copertura del rischio per responsabilità amministrativa - contabile (diretta ed indiretta) debba essere equitativamente determinata nella misura dell’80% dell’intero premio relativo all’appendice stessa.

Ne consegue che, poiché gli esborsi sopportati dall’Ente in dipendenza dell’appendice assicurativa de qua, con riferimento al quadriennio 1998 – 2001, ammontano a £.10.400.000, il danno per l’illecita copertura assicurativa della responsabilità amministrativo – contabile dev’essere quantificato in complessivi € 4.296,90 (euroquattromiladuecentonovantasei/90), controvalore in euro di £.8.320.000, pari all’80% di £.10.400.000.

5. Il suddetto danno è causalmente riconducibile alla delibera di n° 232 del 19.04.1996 (e successiva di chiarimenti n°351 del 25.06.1996), con la quale la Giunta Municipale ha deliberato di  “ provvedere a coprire dal rischio della responsabilità patrimoniale per danni arrecati a terzi ed al Comune stesso sia gli Amministratori comunali (componenti della Giunta Municipale) sia il segretario comunale e i cinque capi servizio mediante stipulazione di apposite polizze assicurative” ed al successivo provvedimento n°546 dell’11.09.1996, con la quale lo stesso organo ha deliberato di procedere alla stipula delle polizze assicurative di cui alla suddetta delibera n°232/1996, con decorrenza 01.10.1996 e scadenza il 31.12.2001, con l’[omissis] – Agenzia generale di Altamura.

Non può, d’altro canto, revocarsi in dubbio, alla luce delle suesposte considerazioni, l’illegittimità delle suddette delibere, senza che, con riferimento ai primo dei summenzionati provvedimenti, sottoposto al controllo preventivo di legittimità della Sezione Provinciale di Controllo, possa attribuirsi alcun rilievo, in contrario, alla presa d’atto da parte dell’organo di controllo, invocato da alcuni dei convenuti costituiti, giacchè tale positivo vaglio non vale ad esonerare i componenti della Giunta dalle responsabilità per le decisioni illegittimamente assunte.

Sicchè, evidentemente, non può revocarsi in dubbio la riconducibilità del danno, sotto il profilo causale, all’operato dei convenuti [omissis] che, nella qualità di componenti della giunta, hanno concorso, con voto unanime, all’adozione delle summenzionate delibere, nonché al comportamento del convenuto [omissis] che, come risulta dalle stesse delibere, in qualità di Segretario Comunale ha espresso sulle suddette delibere il proprio parere favorevole di legittimità e del quale lo stesso è tenuto a rispondere ai sensi dell’art. 53. terzo comma, L. 142/1990.

E’ appena il caso di osservare che a nulla rileva che, secondo quanto dagli stessi dedotto con le rispettive memorie di costituzione, i convenuti [omissis] siano cessati dalla carica di Assessore componente della Giunta Municipale del Comune di Toritto fin dal novembre 1997 e, pertanto, anteriormente ai pagamenti di alcune rate di premio considerato che i predetti convenuti hanno pacificamente concorso all’adozione delle summenzionate deliberazioni in esecuzione delle quali il contratto di assicurazione è stato stipulato e costituendo i suddetti pagamenti atti meramente esecutivi di quest’ultimo.

In proposito, si osserva che la rilevata assenza di un interesse dell’ Amministrazione in ordine alla stipula della suddetta appendice di polizza, se qualifica in termini di danno il conseguente esborso di pubblica pecunia, non comporta l’invalidità o l’inefficacia del contratto, considerato che l’assicurazione per conto altrui (art. 1891 cod.civ.) cui, come innanzi esposto, è riconducibile la fattispecie che ne occupa,  non presuppone necessariamente un interesse dello stipulante, in aggiunta a quello dell’assicurato, richiesto dall’art. 1904 cod.civ. (cfr. Cass. 21.02.1980 n°1248): ne consegue che, una volta stipulato il contratto di assicurazione, l’Amministrazione non avrebbe potuto sottrarsi al pagamento dei premi senza esporsi alla conseguente responsabilità per inadempimento.

6. Se, come innanzi rilevato, dev’essere disattesa la richiesta d’integrazione del contraddittorio nei confronti dei Dirigenti responsabili dei servizi, che ebbero ad esprimere il proprio parere favorevole, e dei componenti del Comitato regionale di controllo, che esprimendo il visto di presa d’atto resero esecutivo il suddetto provvedimento deliberativo, nondimeno, questo Giudice ben può tener conto e valutare incidenter tantum l’eventuale concorso dei summenzionati soggetti, nella causazione del danno, al fine di determinare la quota di danno imputabile ai convenuti.

In ordine ai pareri espressi, occorre osservare che l’art. 53 L. 142/1990 ( nel testo vigente alla data di adozione delle suddette delibere) prevedeva che “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta o al consiglio deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica o contabile, rispettivamente del responsabile del servizio interessato e del responsabile di ragioneria, nonché del segretario comunale o provinciale sotto il profilo della legittimità”.

Nella specie, derivando l’antigiuridicità delle delibere de qua, non da presunte irregolarità della spesa sotto il profilo tecnico - contabile, ma dall’illegittimità della spesa stessa, è evidente che, mentre, come innanzi esposto, deve ritenersi che il parere favorevole espresso, sotto il profilo della legittimità, dal Segretario comunale abbia causalmente concorso alla produzione del danno, deve, per contro, escludersi che alcun apporto causale possa ascriversi ai pareri favorevoli di regolarità tecnico contabile resi dai responsabili dei servizi.

A diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento al visto di presa d’atto della Sezione provinciale di controllo.

In proposito, premesso che la Giunta Municipale ha sottoposto, di propria iniziativa, ai sensi dell’art. 45, primo comma, L. 142/1990, al controllo preventivo di legittimità, la delibera di n° 232 del 19.04.1996 che è stata, quindi, approvata, unitamente alla successiva delibera di chiarimenti n°351 del 25.06.1996, con determinazione di presa d’atto del 18.07.1996 della Sezione provinciale di controllo, reputa il Collegio che l’approvazione, senza rilievi, della summenzionata delibera illegittima abbia concorso alla produzione del danno subito dal Comune di Toritto in dipendenza della stipula, in esecuzione della stessa delibera, dell’appendice di polizza.

Stante l’illegittimità della spesa deliberata, la Sezione provinciale di controllo

 avrebbe dovuto, infatti, annullare il provvedimento sottoposto al suo sindacato, impedendo, così, che lo stesso potesse produrre effetti ed avere ulteriore corso.

Alla luce del chiaro disposto di cui all’art. 40, cpv. c.p., che prevede che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”, non può revocarsi in dubbio la sussistenza del nesso di concausalità fra la suddetta determinazione di controllo e il nocumento che ne occupa.

D’altro canto, se è vero che, giusto il disposto di cui all’art. 41, primo comma, c.p.,  il concorso causale della suddetta determinazione positiva di controllo (causa sopravvenuta) non vale, ovviamente, ad elidere il preminente apporto causale dei convenuti, non vertendosi, con ogni evidenza, nell’ipotesi di cui al capoverso dello stesso articolo, non è men vero, che il suddetto apporto causale è suscettibile di valutazione ai fini della determinazione della quota di danno imputabile alla responsabilità dei convenuti, dovendosi considerarsi superato, a seguito dell’entrata in vigore della L. 142/1990 che, all’art. 58, terzo comma, ha espressamente previsto che i componenti dei comitati regionali di controllo sono responsabili nei confronti degli enti locali per i danni a questi arrecati, con dolo o colpa grave, nell’esercizio delle loro funzioni - il precedente orientamento di questa Corte che, in considerazione della natura propria del sindacato esercitato dai comitati regionali di controllo, ritenuto espressione di un potere svolgentesi su un piano di estraneità ed autonomia rispetto all’attività propria dell’ente controllato, escludeva la stessa ipotizzabilità di una responsabilità dei componenti dell’organo di controllo nei confronti dell’ente controllato (cfr. Sez. II, 15.12.1992 n°279, Sez. Giur. Campania, 09.01.1996 n°2).

Con riferimento al caso di specie, reputa la Sezione che il contributo causale apportato dalla suddetta determinazione positiva di controllo alla produzione del dedotto nocumento per le finanze comunali possa essere valutato, con apprezzamento equitativo, in misura pari al venti per cento del danno, e che, pertanto, la quota di danno imputabile ai convenuti dev’essere determinata in €.3.437,53, controvalore in euro di £.6.656.000 (= £.8.320.000 – 20%).

7. In ordine all’elemento soggettivo, la Sezione ritiene condivisibile la prospettazione attorea per cui nelle condotte tenute dai convenuti sarebbe configurabile la colpa grave.

In proposito, è appena il caso di premettere che come risulta dalla delibera G.M. n°232/1996, l’invocato parere, estratto da una rivista giuridica e riportato nella stessa delibera, attiene alla possibilità della stipula in favore di amministratori e figure apicali di una polizza contro i rischi della responsabilità civile per danni arrecati a terzi e non anche all’Amministrazione di appartenenza e, pertanto, non ha riguardo alla stipula, con oneri a carico dell’ Amministrazione, di una copertura assicurativa per i rischi di responsabilità amministrativa contabile, che costituisce la materia dell’addebito mosso dalla Procura con l’atto introduttivo, per cui, in disparte il rilievo che pareri espressi in riviste non possono, comunque, ingenerare affidamenti idonei a scriminare, sul piano della gravità della colpa, i soggetti responsabili, è evidente che, lungi dal poter essere invocata a propria discolpa, la circostanza che nel testo della delibera sia stato riportato il suddetto parere avvalora la conclusione nel senso che il comportamento dei convenuti sia connotato da colpa grave.

Infatti, per quanto non si possa ritenere, in mancanza di univoci elementi in tal senso, che, mercé il richiamo del suddetto parere nelle premesse della summenzionata delibera, i convenuti abbiano inteso precostituirsi una “qualsiasi”, quand’anche non pertinente, giustificazione al proprio operato e, pertanto, nella consapevolezza della sua illiceità (ciò che varrebbe ad integrare gli estremi del dolo), non può non reputarsi connotato in termini di colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta che, dopo aver richiamato nella motivazione della delibera n°232/1996 il suddetto parere, non vi si sono conformati, ma hanno deliberato di provvedere alla copertura assicurativa di dirigenti, funzionari e del segretario dal rischio della responsabilità patrimoniale non solo per i danni arrecati a terzi – cui ha riguardo il parere – ma anche per i danni arrecati all’amministrazione di appartenenza, e cioè alla copertura assicurativa del rischio per responsabilità amministrativo – contabile, del quale l’invocato parere non reca alcuna menzione.

D’altro canto, anche a prescindere dai rilievi innanzi esposti, reputa il Collegio che stante il macroscopico contrasto della deliberata copertura assicurativa della responsabilità amministrativo contabile con i principi dell’ ordinamento, il comportamento degli amministratori debba considerarsi informato al deliberato intento di travalicare lo spazio facoltativo riconosciuto dalla normativa sulla copertura assicurativa per responsabilità civile, trovando una debole giustificazione in un parere estemporaneo ed estraneo e, comunque, privo di qualsiasi valore giuridico.

Alle medesime conclusioni deve pervenirsi con riferimento al segretario comunale [omissis]’, con riferimento ai pareri favorevoli di legittimità dallo stesso espressi, ai sensi dell’art. 53 L. 142/1990, considerato che il segretario comunale, cui l’ordinamento intesta specifici compiti di consulenza giuridica amministrativa a garanzia della legalità dell’azione amministrativa, ben avrebbe dovuto essere a conoscenza del contrario orientamento della magistratura contabile.

8. Reputa la Sezione che, in considerazione del loro paritario apporto nella causazione del nocumento patrimoniale de quo, il danno, come innanzi quantificato in complessivi €.3.437,53, controvalore in euro di £.6.656.000, debba essere ripartito, fra i cinque componenti della giunta ed il segretario comunale, in parti uguali.

Non ricorrendo i presupposti per l’esercizio del potere riduttivo, i convenuti [omissis] devono essere, pertanto, condannati, in parti uguali, al pagamento, in favore del Comune di Toritto, dell’importo complessivo di €.3.437,53, in ragione di € 572,92  ciascuno, oltre alla rivalutazione monetaria, secondo indici ISTAT, dal 01.03.2001 (data dell’ultimo pagamento eseguito in esecuzione della suddetta polizza) sino alla data della presente sentenza, ed agli interessi, sull’importo rivalutato, maturandi dalla data della presente sentenza sino al dì dell’ effettivo soddisfo.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando

CONDANNA

i convenuti sigg.ri [omissis], in parti uguali, al pagamento, in favore del Comune di Toritto, del complessivo importo di €.3.437,53 (eurotremilaquattrocentotrentasette/53), in ragione di €.572,92 (eurocinquecentosettantadue/92) ciascuno, oltre rivalutazione monetaria, secondo indici ISTAT, dal  01.03.2001 sino alla data della presente sentenza ed interessi, sull’importo rivalutato, maturandi dalla data della presente sentenza sino al dì dell’effettivo soddisfo.

Condanna, inoltre, i convenuti al pagamento delle spese di giudizio che, sino al deposito della presente sentenza, si liquidano in complessivi € 480/34_(euro quattrocentottanta/34).

Così deciso in Bari nella Camera di consiglio del 18 settembre 2003.

       L’estensore                                                                            Il Presidente                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

(Antongiulio Martina)                                                               (Pelino Santoro)                                                                 

Depositata in segreteria 07/02/04                                   

                                                                           Il direttore di cancelleria

                                                                       ( Salvatore Sabato )

Corte  dei  Conti – Sez. III giurisdizionale  centrale  d'appello: Sentenza del 28 settembre 2004 n. 509

Danno erariale confermato, anche nella sentenza di appello, nei confronti di un sindaco e di un assessore per la stipula di una polizza assicurativa illegittima: assicurati i dipendenti pubblici per perdite patrimoniali a seguito di colpa grave

Secondo il giudice contabile non è ammissibile che la copertura per le perdite patrimoniali causate da colpa grave dei dipendenti pubblici sia totalmente gratuita, avendo invece la Compagnia di assicurazione, in sede di offerta, calcolato il premio complessivo già maggiorato e quindi solo “apparentemente” offerto senza alcun sovrappremio per l’Ente locale

L’illegittimità dell’operazione realizzata scaturisce, dalla previsione di copertura, con onere a carico dell’ente comunale, della responsabilità amministrativo contabile di amministratori e dipendenti del Comune stipulante, essendo stata ricompresa tra le ipotesi oggetto di assicurazione quella delle perdite patrimoniali conseguenti a colpa grave degli assicurati.

La Corte  dei  conti sezione  terza  giurisdizionale  centrale  d'appello, con la sentenza numero 509 del 28 settembre 2004, nel confermare il parere del giudice di prime cure (Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia n. 423/EL/03 del 25 settembre 2003, depositata in segreteria il 28 ottobre 2003, notificata il 14 novembre 2003) condanna sindaco e assessore che, nonostante l’apparente gratuità della garanzia, hanno acconsentito alla stipula di un contratto di assicurazione che comprendesse anche i dipendenti nel novero degli assicurati.

Il capitolato di gara, esattamente seguito dalla Compagnia aggiudicataria, così veniva redatto dalla Stazione appaltante:

“il capitolato di gara per coperture assicurative relative, in particolare, a responsabilità patrimoniale di amministratori e pubblici dipendenti, mentre esclude al punto 3.3, tra l’altro, la copertura per perdite patrimoniali conseguenti a colpa grave, al successivo punto 3.8, in deroga a quanto previsto in via generale, stabilisce che l’assicurazione deve coprire anche le perdite patrimoniali conseguenti a colpa grave, con l’importante precisazione che tale estensione della garanzia deve essere prestata senza corresponsione di alcun sovrapprezzo”“.

Ora, già il primo giudice aveva rilevato che “il capitolato della gara ufficiosa indetta dagli amministratori comunali per l’individuazione della compagni di assicurazioni cui aggiudicare il contratto conteneva sin dall’inizio la clausola secondo la quale la copertura assicurativa dei danni derivanti da fatti omissivi e commissivi commessi con colpa grave era da prestarsi senza corresponsione di alcun sovrappremio, così ovviamente inducendo le compagnie che intendessero partecipare alla gara a far intrinsecamente confluire il costo di tale più estensiva copertura nel premio complessivo indicato nell’offerta.”

Anche nell’emarginata sentenza tale concetto viene ribadito ed infatti si legge che: “Tutto ciò, come esattamente rilevato dai primi giudici, non può avere altro significato se non quello che la più estesa copertura è convenzionalmente inclusa nel premio pattuito, che necessariamente è stato determinato in misura superiore a quella che sarebbe stato lecito attendersi in assenza di tale estensione della garanzia assicurativa. E' stato efficacemente rilevato dai giudici della Sezione territoriale che l’estensione, pur non comportando il pagamento di un sovrappremio, non è anche, per tale solo motivo, gratuita, dal momento che essa trova il suo corrispettivo nel premio convenuto, di importo attendibilmente superiore rispetto a quello ipotizzabile senza l’estensione della garanzia.”

Non solo. Ribadiscono infatti i giudici di appello che:

“La conferma dell’esattezza di tale ragionamento si rinviene proprio nella tardiva comunicazione della società assicuratrice, relativa alla non mai intervenuta copertura della responsabilità per colpa grave per l’assenza della previsione di un sovrappremio: tale comunicazione, non potendo certo costituire (come si vorrebbe) appendice dell’originario contratto in ordine alla precisa individuazione dei rischi coperti (il contratto non era integrabile con appendici, perché già scaduto) rappresenta invece, contrariamente alle intenzioni, la riprova del fatto che fin dall’origine è stato pagato un premio maggiorato, per la pretesa di voler coprire un rischio che non era giuridicamente assicurabile e che, di fatto, come riconosciuto ex post (sia pure per una diversa ragione e cioè per non estere stato previsto uno specifico sovrappremio) non era stato effettivamente coperto.”

REPUBBLICA ITALIANA  sent. 509/2004  IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA  CORTE  DEI  CONTI - SEZIONE  TERZA  GIURISDIZIONALE  CENTRALE  D'APPELLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul giudizio d' appello iscritto al numero 19553 del registro di Segreteria, proposto dai Signori [omissis], entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati [omissis],

CONTRO

la Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia, nonché contro la Procura generale della stessa Corte,

AVVERSO

la sentenza della Sezione giurisdizionale regionale per il Friuli Venezia Giulia n. 423/EL/03 del 25 settembre 2003, depositata in segreteria il 28 ottobre 2003, notificata il 14 novembre 2003.

Vista la sentenza appellata.

Visti l’atti d' appello, le memorie depositate, nonché tutti gli altri atti e documenti di causa.

Uditi, alla pubblica udienza del 7 luglio 2004, con l'assistenza del segretario, Sig.ra Gerarda Calabrese, il relatore, cons. Angelo De Marco, l’avvocato Simonetta De Santis Mangeli, nonchè il Pubblico Ministero, nella persona del vice procuratore generale dott. Francesco D' Amaro

Ritenuto in

FATTO

Con atto di citazione del 18 marzo 2003 la Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale per il Friuli Venezia Giulia conveniva in giudizio i Signori [omissis], per sentirli condannare al pagamento a favore del Comune di Vivaro della complessiva somma di euro 8.917,00 oltre ad interessi, rivalutazione e spese di giudizio; la domanda di risarcimento traeva fondamento nel danno che i due convenuti, rispettivamente assessore e sindaco del comune suddetto, avrebbero arrecato all’ente approvando (unitamente ad un terzo indagato, assessore comunale, che aveva però ritenuto di definire la propria posizione attraverso il pagamento della quota di danno a lui ascritta in sede di invito a dedurre) la delibera di giunta n. 44 del 2 febbraio 1998, che autorizzava la stipula di una polizza assicurativa illegittima.

Assumeva la Procura procedente che l’illegittimità dell’operazione realizzata scaturiva, con ogni evidenza, dalla previsione di copertura, con onere a carico dell’ente comunale, della responsabilità amministrativo contabile di amministratori e dipendenti del Comune stipulante, essendo stata ricompresa tra le ipotesi oggetto di assicurazione (tra l’altro, in esplicita deroga alle condizioni generali di contratto) quella delle perdite patrimoniali conseguenti a colpa grave degli assicurati.

Una siffatta copertura, rilevava la Procura, non sarebbe ricompresa tra quelle previste per i comuni e le province dall’articolo 23 della legge n. 816 del 1985 e pertanto parte dell’importo corrisposto per la stipula, pari al 50% del complessivo ammontare di euro 10.690,00 pagato alla società assicuratrice [omissis], costituiva sicuramente un indebito onere di premio assicurativo, dannoso per l’erario comunale in quanto improduttivo di effetti positivi per l’ente.

La Sezione territoriale ha pienamente condiviso l’impianto accusatorio, disattendendo l’argomento difensivo dei convenuti, secondo il quale la contestata estensione della copertura assicurativa era stata prestata senza corresponsione di alcun sovrappremio e, comunque, non potrebbe giammai ravvisarsi la colpa grave dei convenuti, i quali si erano previamente accertati della gratuità dell’estensione e, al più, potrebbero essere incorsi nella lieve colpa di essersi fatti fuorviare nelle loro decisioni dalla dichiarazione di non onerosità della garanzia per l’ente, formulata dalla compagnia assicuratrice.

Con l’appellata sentenza la Sezione ha in particolare rilevato che, non essendo credibile che la copertura assicurativa dei danni derivanti da comportamenti gravemente colposi dei dipendenti o amministratori dell’ente sia stata prestata gratuitamente, deve ritenersi che il costo di tale garanzia supplementare sia in realtà confluito nel premio complessivo ed indifferenziato stabilito in contratto. A riprova di ciò i primi giudici hanno ricordato la circostanza “che il capitolato della gara ufficiosa indetta dagli amministratori comunali per l’individuazione della compagni di assicurazioni cui aggiudicare il contratto conteneva sin dall’inizio la clausola in questione, secondo la quale la copertura assicurativa dei danni derivanti da fatti omissivi e commissivi commessi con colpa grave era da prestarsi senza corresponsione di alcun sovrappremio, così ovviamente inducendo le compagnie che intendessero partecipare alla gara a far intrinsecamente confluire il costo di tale più estensiva copertura nel premio complessivo indicato nell’offerta”.

Nel pronunciare la condanna dei convenuti, la Sezione ha, però, diversamente quantificato il danno, ritenendo eccessiva la percentuale del 50% del premio complessivamente pagato, indicata dalla parte attrice: ha, pertanto, ridotto al 30% tale percentuale e, determinato in euro 3.563,55 il danno risarcibile e ritenuto di doverlo ripartire in uguale misura tra i tre amministratori che deliberarono la stipula della copertura assicurativa in questione, ha posto a carico di ciascuno dei due convenuti, odierni appellanti, la somma di euro 1.187,85 ciascuno, oltre ad interessi legali e spese di giudizio.

Con atto d' appello ritualmente notificato e depositato i Signori [omissis], ricostruita la vicenda, richiamano preliminarmente le note del 17 gennaio 2000 e 14 gennaio 2003, con le quali era stato comunicato al comune: a) con la prima nota, che l’eventuale stralcio della copertura dei danni derivanti da colpa grave non avrebbe comportato alcuna diminuzione del premio, posto che l’estensione della copertura dei rischi era stata prestata senza aggravio di costi rispetto al premio complessivo; b) con la seconda, che la clausola di estensione della garanzia ai fatti derivanti da colpa grave era stata in effetti non operativa ab initio, in quanto il comune di Vivaro non aveva corrisposto alcun sovrapprezzo specifico, ripropongono le difese già esperite in primo grado.

Nel merito gli appellanti ribadiscono:

-  che gli amministratori comunali agirono con avvedutezza e con scrupolo, preoccupandosi di sapere quale fosse il premio aggiuntivo a carico dell’ente ed accettando la clausola estensiva solo dopo le specifiche dichiarazioni apposte dalla compagnia in calce al contratto;

-   che le argomentazioni della sentenza non sono accettabili nella parte in cui adombrano, sulla base di una analisi della vicenda non conforme alla realtà dei fatti, una possibile “volontà dolosa finalizzata a conseguire un risultato solo apparentemente lecito”;

-   che la giunta agì in definitiva in totale buona fede, fidandosi del contenuto e della portata letterale delle clausole di polizza, posto che in assenza della specifica previsione di gratuità non sarebbe stata certamente sottoscritta la clausola estensiva di copertura;

- che i deliberanti tennero anche conto dell’atteggiamento non ostativo del segretario generale dell’ente, il quale non li preavvertì di eventuali irregolarità amministrative della delibera emananda né mai mosse alcuna censura all’operato degli amministratori e agli atti dagli stessi adottati.

In data 15 giugno 2004 sono state depositate le conclusioni della Procura generale della Corte dei conti, con le quali viene chiesta l’integrale conferma della sentenza, di cui si condividono pienamente sia le conclusioni cui i primi giudici sono pervenuti (anche sotto il profilo delle più favorevole individuazione del danno da ripartire tra i tre amministratori) sia l’iter argomentativo seguito, da ritenere equilibrato ed ineccepibile sotto il profilo squisitamente giuridico. Si sottolinea, in particolare, che era ben chiara fin dall’inizio l’intenzione di porre in essere una non consentita copertura assicurativa, che realizzava una sostanziale impunità risarcitoria dei dipendenti e degli amministratori nei confronti dell’ente locale, con onere a carico di quest' ultimo: testimonierebbe tale volontà proprio la clausola invocata ad esimente della responsabilità, espressione manifesta, invece, del non riuscito tentativo di aggirare l’ostacolo frapposto dalla legislazione alla stipula di una tale clausola.   

Nella pubblica udienza odierna, dopo l'esposizione del relatore, l'avvocato Mangeli si è riportata alle argomentazioni difensive sviluppate negli atti scritti, insistendo per l’accoglimento dell’appello e per l’integrale riforma della sentenza impugnata; il Pubblico Ministero, per parte sua, ha richiamato le argomentazioni della sentenza appellata e le controdeduzione svolte nell’atto conclusionale scritto, chiedendo la conferma della statuizione di condanna contenuta nella sentenza di primo grado. 

Considerato in

DIRITTO

La sentenza impugnata ha pronunciato la condanna degli attuali appellanti, ravvisando sia l’esistenza del danno arrecato al comune da essi amministrato, sia la gravità della colpa dei convenuti, insita nello svolgimento dell’attività deliberativa di rispettiva competenza per la consapevole realizzazione di finalità contrarie a quelle volute dall’ordinamento.

Tale sentenza, che accoglie pressoché integralmente l’impianto accusatorio sul quale si basava l'originario atto di citazione, merita di essere condivisa per la coerenza e completezza delle motivazioni che la sorreggono, non scalfite dai contrari motivi di censura proposti dagli appellanti, che ricalcano, del resto, argomentazioni già svolte in primo grado e in tale sede efficacemente contraddette e disattese.

Nella presente fattispecie non può infatti prescindersi dalla circostanza, ben evidenziata tanto nella sentenza che nell’intervento odierno del Pubblico Ministero, che il capitolato di gara per coperture assicurative relative, in particolare, a responsabilità patrimoniale di amministratori e pubblici dipendenti, mentre esclude al punto 3.3, tra l’altro, la copertura per perdite patrimoniali conseguenti a colpa grave, al successivo punto 3.8, in deroga a quanto previsto in via generale, stabilisce che l’assicurazione deve coprire anche le perdite patrimoniali conseguenti a colpa grave, con l’importante precisazione che tale estensione della garanzia deve essere prestata senza corresponsione di alcun sovrapprezzo.

La polizza assicurativa stipulata con la società [omissis]  si è pienamente conformata al capitolato, escludendo al punto 3.3, lettere j la copertura per perdite conseguenti a colpa grave, ed ammettendola poi, come condizione particolare, al punto 3.8, lettera b), con la puntualizzazione richiesta dall’amministrazione stipulante che l’estensione della garanzia non comporta il pagamento di alcun sovrappremio.

Tutto ciò, come esattamente rilevato dai primi giudici, non può avere altro significato se non quello che la più estesa copertura è convenzionalmente inclusa nel premio pattuito, che necessariamente è stato determinato in misura superiore a quella che sarebbe stato lecito attendersi in assenza di tale estensione della garanzia assicurativa. E' stato efficacemente rilevato dai giudici della Sezione territoriale che l’estensione, pur non comportando il pagamento di un sovrappremio, non è anche, per tale solo motivo, gratuita, dal momento che essa trova il suo corrispettivo nel premio convenuto, di importo attendibilmente superiore rispetto a quello ipotizzabile senza l’estensione della garanzia.

La conferma dell’esattezza di tale ragionamento si rinviene proprio nella tardiva comunicazione della società assicuratrice, relativa alla non mai intervenuta copertura della responsabilità per colpa grave per l’assenza della previsione di un sovrappremio: tale comunicazione, non potendo certo costituire (come si vorrebbe) appendice dell’originario contratto in ordine alla precisa individuazione dei rischi coperti (il contratto non era integrabile con appendici, perché già scaduto) rappresenta invece, contrariamente alle intenzioni, la riprova del fatto che fin dall’origine è stato pagato un premio maggiorato, per la pretesa di voler coprire un rischio che non era giuridicamente assicurabile e che, di fatto, come riconosciuto ex post (sia pure per una diversa ragione e cioè per non estere stato previsto uno specifico sovrappremio) non era stato effettivamente coperto.

Ricorrono pertanto sia l’elemento oggettivo del danno ingiusto (maggior premio pagato, rispetto alla garanzia assicurativa effettivamente prestata) che quello soggettivo dell’antigiuridicità della condotta e della colpa grave ravvisabile nel comportamento degli amministratori (adozione di una deliberazione illegittima ispirata all’intento di conseguire un risultato contrario a norme imperative dell’ordinamento: nella specie, conseguire l’esenzione della responsabilità per danno arrecato all’ente di appartenenza con colpa grave, accollando all’ente medesimo l’onere di tale giuridicamente impossibile assicurazione).

Sussistono, in definitiva, tutte le condizioni sia fatto e di diritto per l’integrale conferma della sentenza impugnata, neppure ravvisandosi ragioni di attenuazione della responsabilità degli amministratori nella mancata segnalazione della illegittimità della delibera da parte del segretario generale del comune, che, udito nella fase istruttoria, non è stato poi chiamato in giudizio dalla Procura regionale procedente e la cui posizione non può essere pertanto oggetto di delibazione in questa sede.

La mancata segnalazione del segretario, che pure sarebbe stata auspicabile, non fa tuttavia venire meno e neppure riduce il grado della colpa dei deliberanti, pubblici amministratori che hanno assunto per libera scelta l’incarico dello svolgimento di un munus pubblico, assumendone le connesse responsabilità in ordine al suo espletamento nell’interesse esclusivo dell’ente amministrato, nonché nel rispetto delle disposizioni imperative dell’ordinamento. Condizioni, queste, che, con un minimo di diligenza (quale è quello che, quale requisito minimale, si richiede per l’esenzione dalla responsabilità amministrativo contabile) sarebbero state rispettate nella presente fattispecie, e che invece, per quanto innanzi rilevato, sono state completamente disattese.

Conclusivamente, l’appello proposto viene respinto perché infondato, con conseguente integrale conferma della sentenza impugnata.

Alla soccombenza degli appellanti consegue la condanna alle spese anche relativamente a questo grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Sezione terza giurisdizionale centrale d' appello, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma integralmente la sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Friuli Venezia Giulia n. 423/2003 del 23 ottobre 2003.

Condanna gli appellanti al pagamento delle spese relative a questo grado di giudizio, che si liquidano complessivamente in euro 177,20 (diconsi EURO centosettantasette e venti centesimi)

da ripartire in parti uguali tra di essi.

Manda alla Segreteria per le notifiche e le altre incombenze di competenza.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 luglio 2004.

            L’ESTENSORE                              IL PRESIDENTE

         f.to  Angelo De Marco                      f.to  Gaetano Pellegrino

Depositata in Segreteria il giorno 28 settembre 2004

IL DIRETTORE DI CANCELLERIA

f.to Sandro Italia

Consiglio di Stato : decisione del 18 novembre 2004 n. 7554

Appalto sotto soglia e committente S..p.A. pubblica: no all’ evidenza pubblica quindi giudice ordinario; cambiamento anche dei bisogni assicurativi della Società e dei suoi dipendenti

Un soggetto con veste societaria di tipo privatistico, non è tenuta a rispettare le procedure ad evidenza pubblica

In caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, che l’Ente appaltante abbia liberamente preferito disciplinare con una procedura simile a quelle di evidenza pubblica (e non in quanto obbligato), le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggono alla giurisdizione amministrativa essendo di competenza del giudice ordinario

Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 7554 del 18 novembre 2004  ci insegna che  su di un’impresa pubblica (S.p.A.), in quanto partecipata da soggetti pubblici, per gli appalti di importo complessivo  inferiore al tetto comunitariamente previsto, non sussiste l’obbligo di ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica.

Il seguente passaggio si commenta da sé:

“ La società per azioni , anche se qualificabile come organismo di diritto pubblico (come ritenuto dal TAR) o come impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D. L.vo n. 358/1995, come sostenuto dall’appellante) non è neppure tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica di cui alla normativa sulla contabilità generale dello Stato (R. D.18.11.1923 n. 2240 e R.D. 23.5.1924 n. 827) che riguardano solo le Amministrazioni statali e gli Enti pubblici per i quali ne è sta prevista l’estensione per effetto di norme specifiche (V. per gli Enti locali l’art. 56 L. 8.6.1990 n. 142 e per gli Enti pubblici parastatali l’art. 55 del D.P.R. 27.2.2003 n. 97). Né risultano adottate al riguardo specifiche norme regionali.”

Tale decisione contrasta con il  giudice di prime cure, TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003, secondo il quale “Va infatti ribadito il principio che i soggetti formalmente privati, in quanto società di capitali, ma sostanzialmente a rilevanza pubblicistica, perché il capitale è in maggioranza in possesso di enti pubblici, come nella specie, sono tenuti a rispettate le regole della concorrenza, anche in caso di appalti di servizi al di sotto della soglia comunitaria”

Non solo.

Sebbene “sulle relative controversie in tanto sussiste la giurisdizione amministrativa in quanto riguardino l’affidamento di lavori, servizi e forniture mediante procedure ad evidenza pubblica nella scelta del contraente da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria ovvero nazionale o regionale” nella fattispecie emarginata (committente: S.p.A. pubblica, importo di appalto 33.000 euro) sono insussistenti i presupposti oggettivi per la devoluzione della controversia al giudice amministrativo.

Sottolineano infatti i giudici di Palazzo Spada:

“ In altri termini, per radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che una Stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza (secondo quanto precisato nel secondo “considerando” della Direttiva CEE n. 2004/18 del 31.3.2004, la cui attuazione è prevista per gli Stati membri per il 31.1.2006), occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria.

D’altra parte, a fronte dei menzionati principi fondamentali del Trattato CE la posizione della Stazione appaltante è di soggezione, mentre la correlativa posizione del soggetto privato che ne lamenta la violazione è di diritto soggettivo, non avendo la stazione appaltante alcun potere autoritativo di disciplina di dette situazioni soggettive. Per cui non vi è alcuna ragione per ritenere che la giurisdizione sulle relative controversie spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto recentemente precisato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 6.7.2004) che ha escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere particolari le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che, in assenza della specifica previsione legislativa, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione come autorità, la giurisdizione generale di legittimità.”

Conseguenze assicurative:

Se la violazione  in materia  di libera circolazione delle merci, di libertà e di libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza è di diritto soggettivo, questo significa che legittimato passivo davanti al giudice ordinario potrebbe diventare anche il dipendente del committente.

Ma anche potrebbe esserci una maggior possibilità di condanna al risarcimento del danno per “perdite patrimoniali” intese quale <pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno materiale (morte, lesione personale e danneggiamenti a cose)>

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta   ANNO  2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6373/2003, proposto dalla [omissis] s.p.a, in persona dell’Amministratore delegato p.t. rappresentata e difesa dall’avv.to E. Soprano, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

CONTRO

- [omissis]  s.p.a., in persona dell’Amministrotore delegato p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo e Sergio Como, elettivamente domiciliata presso di loro, in Roma, via G. Antonelli n. 49;

e nei confronti

della [omissis] .,

per la riforma

della sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società [omissis];

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società [omissis];

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 25.6.2004, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì per le parti gli avv.ti L. Visone e O. Agosto per delega, rispettivamente, degli avvocati E. Soprano e P. Como;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, la società per azioni [omissis]  (partecipata dal comune di Napoli per il 51%, dalle Ferrovie dello Stato per il 30% e dall’Azienda napoletana mobilità per il 19%), quest’ultima a sua volta partecipata interamente dal comune di Napoli), ha fatto presente che era stata incaricata dal comune di Napoli di gestire le linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli (convenzione rep. N. 69952 del 13.1.2001 e relativo contratto di servizio); che con contratto del 26.2.2002 affidava alla riunione di imprese [omissis] la manutenzione ordinaria, nonché periodica e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti mobili ed ascensori relativamente alla tratta in esercizio per  le stazioni di Cilea, S. Rosa e Museo, per il periodo 1.6.2001-30.4.2002 e per un importo di £. 187.275.000; che l’art. 1 di tale contratto le consentiva di affidare a detto appaltatore la manutenzione di altri impianti già in esercizio o di nuova costruzione alle medesime condizioni; che ultimati i lavori della tratta Museo-Piazza Dante le venivano consegnati dalla società costruttrice [omissis], dopo i 60 giorni di preesercizio scadenti il 26.5.2002, 13 scale mobili e 5 ascensori destinati alla stazione metropolitana di Piazza Dante; che nel periodo di preesercizio attivava idonea indagine di mercato contattando sia l’ATI [omissis]  che he la società [omissis]  e quindi decideva di esercitare la facoltà prevista dal menzionato art. 1 del contratto del 26.2.2002 (prorogato con atto del 30.4.2002, con incremento dell’importo di £. 224.730.000) fino al 30.4.2003, affidando il servizio di manutenzione delle nuove apparecchiature all’ATI [omissis]  per l’ulteriore importo di £. 67.000.000; che con nota del 21.5.2002 rendeva edotta della situazione la società [omissis], la quale proponeva ricorso al TAR Campania con atto notificatole il 12.7.2002, impugnando tutti gli atti, compresa l’aggiudicazione relativi alla trattativa privata intercorsa con la società [omissis]; che il TAR respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 4049/2002 (successivamente riformata in appello) e poi con la sentenza in epigrafe accoglieva il ricorso nel merito.

Ha quindi dedotto quanto segue:

- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la [omissis]  si era limitata ad esercitare la facoltà di estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato con l’ATI [omissis], per cui non assumevano rilevanza né la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico né la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica anche per gli appalti sotto  la soglia comunitaria;

- neppure poteva condividersi la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico, trattandosi invece di impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2°, del D.L.vo n. 158/1995, che in quanto tale doveva considerarsi assoggettata alle regole di diritto privato;

- comunque, pur ritenendo la società quale organismo di diritto pubblico, non poteva censurarsi la sua decisone di estendere l’oggetto del precedente contratto in relazione ai principi fondamentali del trattato di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, trattandosi di appalto sotto soglia con importo pari a circa euro 30.000, per il quale peraltro vi era stato un confronto concorrenziale.

Costituitasi in giudizio, la società [omissis]  ha precisato che era stata aggiudicataria dei lavori per la realizzazione di 13 scale mobili e 5 ascensori relativamente al V lotto di lavori della linea metropolitana di Napoli; che eseguiti i lavori vi era stata specifica richiesta da parte della società [omissis] di eseguire la manutenzione di dette opere ed essa si era dichiarata disponibile per il relativo affidamento con mota del 7.5.2002, ma poi la [omissis] cambiava improvvisamente orientamento, comunicandole  che al termine del periodo di preesercizio avrebbe provveduto ad affidare la manutenzione ad altra Ditta; che proposto ricorso al TAR, esso era stato integralmente accolto con la sentenza in epigrafe, poi appellata dalla [omissis].

Ha quindi rilevato quanto segue:

- inammissibilità della prima doglianza, in quanto per la prima volta in appello la società [omissis] aveva dedotto di non aver avviato una trattativa privata per l’affidamento del servizio ma di essersi limitata ad estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato;

- comunque la società [omissis] non aveva alcun rapporto con tali opere che invece erano state eseguite dalla società resistente;

- inoltre le pattuizioni intercorse tra [omissis] e [omissis] non potevano violare norme inderogabili quali quelle che prevedevano il rispetto dei principi sull’evidenza pubblica;

- contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la [omissis] doveva considerarsi organismo di diritto pubblico in quanto partecipata completamente da Amministrazioni pubbliche ed affidataria per conto del Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli;

- era irrilevante la circostanza che l’importo dell’appalto fosse sotto soglia in quanto comunque occorreva rispettare le procedure ad evidenza pubblica come precisato dalla sentenza appellata, per cui non poteva farsi luogo ad una trattativa privata a favore della società [omissis], la cui scelta non rispondeva peraltro ad alcun criterio di convenienza.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso, entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.

La società resistente ha insistito per l’inammissibilità del primo motivo di appello, evidenziando altresì l’irrilevanza dell’importo sotto soglia comunitaria dell’appalto al fine della necessità della sottoposizione alle procedure di evidenza pubblica, con il richiamo a favore della propria tesi della circolare n. 8756 in data 6.2.2002 della Presidenza del consiglio dei ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie.

L’appellante ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, trattandosi di appalto dell’importo di euro 33.000 e quindi al di sotto della soglia comunitaria ed ha richiamato al riguardo la sentenza della Cass. S.U, n. 17635 del 20.11.2003. Ha poi precisato che il primo motivo di appello non poteva ritenersi inammissibile sia perché la circostanza relativa all’estensione del precedente contratto era stata già prospettatta in 1° grado nella memori difensiva predisposta per la discussione dell’istanza cautelare e comunque il divieto di dedurre motivi nuovi in appello era riferibile solo al ricorrente originario e non alle parti resistenti (V. Cons. di Stato, sez. IV n. 5950 del 29.10.2202) ed in ogni caso vi era stata solo una diversa qualificazione giuridica di un fatto già introdotto in giudizio.

Alla pubblica udienza del 25.6.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003 è stato accolto il ricorso proposto dalla società [omissis] avverso gli atti relativi alla trattativa privata con cui la società [omissis] (società per azioni interamente partecipata da Amministrazioni pubbliche ed incaricata dal Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli) aveva assegnato alla società [omissis]Service, con effetto dal 27.5.2002, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti mobili ed ascensori presenti nella stazione Dante della metropolitana di Napoli, per un importo di circa euro 33.000.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la società [omissis].

2. Con la sentenza appellata il TAR, richiamando la decisione di questo Consiglio sez.VI n. 1206 del 2.3.2001 e sul presupposto che il rispetto delle regole di evidenza pubblica sarebbe operativo per gli Organismi di diritto pubblico anche per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria (in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria, andrebbero comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato CE di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza), ha ritenuto illegittimo l’affidamento del servizio in questione a favore della società [omissis], in quanto attribuito dalla società [omissis] senza l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica.

3. Ha carattere pregiudiziale l’esame della giurisdizione.

Sulla questione il TAR non si è pronunciato espressamente, essendosi limitato a dichiarare illegittima la scelta della società [omissis] mediante trattativa privata, per cui il giudice di appello può esaminarla anche d’ufficio in conformità al recente orientamento espresso in materia dalla Corte di Cassazione (V., S.U. 8.8.2001, n. 10961, 1°. 10.2002 n. 14080 e 14.4.2003 n. 5903), che si condivide.

Invero, il principio affermato dall’art. 37 c.p.c., in base al quale il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, va coordinato con il sistema delle impugnazioni, operando esso ogni qualvolta non esista una precedente statuizione espressa, mentre se questa sia stata emessa, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione soltanto se essa sia stata impugnata, essendo tenuti, in caso contrario, ad applicare l’art. 329, 2º comma, c.p.c. (V., in tal senso, anche Cons. Stato, VI Sez. 20 novembre 2001, n. 5867 e 21.11.2003 e n. 7586).

D’altra parte, anche se il problema della giurisdizione non è stato espressamente dedotto nell’atto di appello ma solo nella memoria conclusiva, occorre considerare che tra le doglianze poste per chiedere l’accoglimento dell’appello vi è quella relativa alla non necessità della procedura ad evidenza pubblica in relazione al modesto importo dell’appalto, per cui il problema della giurisdizione può ritenersi implicitamente sollevato.

4. Nella fattispecie sono insussistenti i presupposti oggettivi per la devoluzione della controversia al giudice amministrativo.

4.1. Occorre considerare che l’appalto concerne l’affidamento del servizio manutenzione di ascensori, tappeti e scale mobili di una stazione della metropolitana di Napoli per un importo di circa euro 33.000, che è un importo comunque inferiore alla soglia comunitaria sia che dovesse qualificarsi come appalto di pubblico servizio da parte di un organismo di diritto pubblico (ex D. L.vo 17.3.1995 n. 157) o come appalto da parte di un organismo di diritto pubblico o impresa pubblica relativo ai settori esclusi in quanto concernente la gestione di reti di trasporto pubblico (ex D. L.vo 17.3.1995 n. 358).

Invero, nel caso di appalto di pubblici servizi l’applicabilità del D. L.vo n. 357/1995 è subordinata ad un importo pari o superiore a 200.000 ECU (solo per un breve periodo, peraltro successivo al presente appalto, tale importo è stato ridotto ad un valore superiore a 50.000 ECU per effetto dell’art.24, comma 1, L. 27.12.2002 n. 289, poi abrogato dall’art. 15 D. L. 30.9.2003 n. 269, convertito dalla L. 24.11.2003 n. 326), mentre per l’applicabilità del D. L.vo n. 358/1995 occorre un importo pari o superiore a 400.000 ECU nell’ipotesi di appalti nei settori esclusi relativamente al settore del  trasporto pubblico.

4.2. Inoltre, la giurisdizione del giudice amministrativa in materia è determinata dall’art 6, comma 1, L. 21.7.2000 n. 205 e dall’art. 33, comma 2 lett. d. D. L.vo 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000 che con formulazione sostanzialmente identica la riferiscono a “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” oppure in materia di pubblici servizi “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Con la conseguenza che sulle relative controversie in tanto sussiste la giurisdizione amministrativa in quanto riguardino l’affidamento di lavori, servizi e forniture mediante procedure ad evidenza pubblica nella scelta del contraente da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria ovvero nazionale o regionale.

In altri termini deve trattarsi di una procedura ad evidenza pubblica (in quanto disciplinata dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale) per la scelta del contraente o del socio svolta da un soggetto tenuto ad applicare tale normativa (nello stesso senso appare orientata anche la recentissima decisione dell’A. P.di questo Consiglio n. 9 del 23.7.2004, punto 3 della motivazione, nella parte in cui ha evidenziato, al fine di determinare la giurisdizione, la necessità di stabilire se in quel caso l’Ente appaltante fosse tenuto o meno ad indire la relativa gara d’appalto).

Perciò, in caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, che l’Ente appaltante abbia liberamente preferito disciplinare con una procedura simile a quelle di evidenza pubblica (e non in quanto obbligato), le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggono alla giurisdizione amministrativa essendo di competenza del giudice ordinario, come recentemente statuito dalla Corte di Cassazione (S. U. n. 17635 del del 20.11.2003), che ha cassato per difetto di giurisdizione amministrativa la decisione di questo Consiglio sez. IV n. 934 del 15.2.2002 che aveva dato rilevanza in un appalto sotto soglia comunitaria alla procedura di evidenza pubblica svolta da un soggetto che non vi era tenuto, in quanto in caso contrario ciò renderebbe di fatto la stazione appaltante arbitra di scegliersi in prospettiva il giudice ritenuto preferibile.

4.3. Occorre peraltro precisare che l’espressione “soggetto comunque tenuto nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria” (o “delle norme comunitarie”) va strettamente collegata alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, per cui la giurisdizione amministrativa presuppone una controversia su una procedura di evidenza pubblica specificamente disciplinata dalla normativa comunitaria, in analogia a quanto prescritto dall’ultima parte dell’art. 6, 1° comma. L. n. 205/2000 che si riferisce appunto “al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

In altri termini, per radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che una Stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza (secondo quanto precisato nel secondo “considerando” della Direttiva CEE n. 2004/18 del 31.3.2004, la cui attuazione è prevista per gli Stati membri per il 31.1.2006), occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria.

D’altra parte, a fronte dei menzionati principi fondamentali del Trattato CE la posizione della Stazione appaltante è di soggezione, mentre la correlativa posizione del soggetto privato che ne lamenta la violazione è di diritto soggettivo, non avendo la stazione appaltante alcun potere autoritativo di disciplina di dette situazioni soggettive. Per cui non vi è alcuna ragione per ritenere che la giurisdizione sulle relative controversie spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto recentemente precisato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 6.7.2004) che ha escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere particolari le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che, in assenza della specifica previsione legislativa, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione come autorità, la giurisdizione generale di legittimità.

4.4. Infine va precisato che La società per azioni [omissis], anche se qualificabile come organismo di diritto pubblico (come ritenuto dal TAR) o come impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D. L.vo n. 358/1995, come sostenuto dall’appellante) non è neppure tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica di cui alla normativa sulla contabilità generale dello Stato (R. D.18.11.1923 n. 2240 e R.D. 23.5.1924 n. 827) che riguardano solo le Amministrazioni statali e gli Enti pubblici per i quali ne è sta prevista l’estensione per effetto di norme specifiche (V. per gli Enti locali l’art. 56 L. 8.6.1990 n. 142 e per gli Enti pubblici parastatali l’art. 55 del D.P.R. 27.2.2003 n. 97). Né risultano adottate al riguardo specifiche norme regionali.

5. Per quanto considerato, il ricorso originario (anche per quanto concerne la consequenziale domanda di risarcimento del danno) deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e per l’effetto annulla senza rinvio la sentenza del TAR e dichiara inammissibile il ricorso originario.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 25.6.2004 con l’intervento dei signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Raffaele Carboni

Cons. Paolo Buonvino

Cons. Marzio Branca

Cons. Aniello Cerreto Estensore

L'ESTENSORE                                                 IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto                                  f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18 novembre 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

*** Tar Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003

REPUBBLICA    ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.7689 del 2002 proposto da Società [omissis] spa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Como e dall’avv. Sergio Como, con i quali domicilia in Napoli, viale Gramsci n.19,

CONTRO

[omissis] spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano con il quale domicilia in Napoli, via Melisurgo n. 4,

                                                   e nei confronti di

Società [omissis]Service s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

per l’annullamento

di tutti gli atti relativi alla trattativa privata con la quale la [omissis] spa ha affidato alla [omissis]Service s.r.l. la manutenzione ordinaria preventiva, periodica e correttiva, nonché straordinaria, degli impianti di sollevamento scale e tappeti mobili ed ascensori presenti nella stazione Dante della linea 1 della Metropolitana di Napoli, in precedenza installati dalla ricorrente, nonché della nota del 22.5.2002 con la quale la [omissis] spa ha manifestato l’intenzione di affidare la manutenzione dei suddetti impianti della stazione  ad altra ditta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della [omissis] s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 16 aprile 2003, il  Dott. Sergio De Felice;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale di causa.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

La ricorrente premette in fatto di essersi aggiudicata la progettazione, costruzione e istallazione degli impianti di 13 sale mobili e 5 ascensori della stazione ferroviaria metropolitana di pizza Dante di Napoli effettuando la manutenzione ed il preesercizio dei suddetti impianti fino al 27.5.2002 unitamente alla società [omissis].

Con nota del 29.4.2002 la [omissis] spa dichiarava di essere disponibile ad affidare alla ricorrente [omissis] spa la manutenzione degli impianti, precisando che la risposta sarebbe stata presa in considerazione soltanto entro il termine di dieci giorni.

Tempestivamente, con missiva in data 7.5.2002, la ricorrente manifestava volontà positiva, ma, ciò nonostante, in data 22.6.2002, la [omissis] spa comunicava che al termine del periodo di preesercizio contrattuale con scadenza 22 maggio 2002, la manutenzione sarebbe stata affidata ad altra impresa.

Nel presente giudizio in sostanza si contesta l’illegittimo affidamento a trattativa privata, senza alcuna giustificazione.

La ricorrente, impugnando gli atti indicati in epigrafe, con i quali si affida a trattativa privata  la manutenzione degli impianti alla società controinteressata, che peraltro non produce scale mobili ma solo ascensori, deduce i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

In primo luogo si contesta che sussistessero i presupposti di legge per ricorrere alla trattativa privata, ammessa soltanto in casi eccezionali previsti dall’art. 7 del D.Lgs.157/1995. In ogni caso si contesta la mancanza di motivazione e giustificazione per ricorrere alla trattativa privata.

La [omissis] spa si è costituita con memoria con la quale eccepisce che essa, quale soggetto con veste societaria di tipo privatistico, non è tenuta a rispettare le procedure ad evidenza pubblica. Si sostiene, inoltre, che anche nella veste di impresa pubblica, in quanto partecipata da soggetti pubblici, per gli appalti del tipo in questione, di importo complessivo (euro 30.000,00) inferiore al tetto comunitariamente previsto, non sussisterebbe l’obbligo di ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica.

Con ordinanza  n. 4049 del 2002 questa sezione respingeva la richiesta cautelare, con esito riformato in grado di appello, sempre limitatamente alla fase cautelare, dal Consiglio di Stato, con ordinanza  n. 256/2003 del 21 gennaio 2003.  

D I R I T T O

Il ricorso è fondato.

Va infatti ribadito il principio che i soggetti formalmente privati, in quanto società di capitali, ma sostanzialmente a rilevanza pubblicistica, perché il capitale è in maggioranza in possesso di enti pubblici, come nella specie, sono tenuti a rispettate le regole della concorrenza, anche in caso di appalti di servizi al di sotto della soglia comunitaria.

Non sono degne di considerazione positiva le eccezioni di merito formulate al riguardo dalla [omissis] spa, che è società partecipata  dal comune di Napoli al 51%, dalle Ferrovie dello Stato spa  al 30%,  e dall’Azienda napoletana Mobilità al 19%.

E’ noto che l’ordinamento comunitario ha reso necessaria nell’ambito dei diritti interni una rivisitazione del concetto di pubblica amministrazione.

Nell’ordinamento italiano tradizionale, il concetto di Pubblica Amministrazione, non solo statale, ma pubblica, veniva definito da una serie di parametri, tra i quali assumeva particolare rilievo il solo dato formale, cioè il fatto che l’ente avesse una organizzazione e una struttura di carattere pubblicistico. Il diritto comunitario ha imposto una revisione della nozione di pubblica amministrazione, con particolare riferimento al settore degli appalti, imponendo alle autorità che indìcano gare, di seguire determinate regole  e di rispettare le regole della concorrenza, al fine di consentire la partecipazione degli imprenditori interessati.

L’utilizzo di un concetto formale di pubblica amministrazione consentirebbe ai soggetti pubblici la comoda elusione di dette regole attraverso la creazione di soggetti formalmente privati, ma posti sotto il controllo pubblico perché di mano pubblica, semmai maggioritaria, , al fine del perseguimento di fini pubblici, ma il tutto senza vincoli di sorta.

Da tali considerazioni nasce l’attenzione tutta comunitaria alla necessità di “snidare” la pubblicità reale che può nascondersi dietro il dato formale, ai fini di tutela della concorrenza, e trova il suo humus la categoria degli organismi di diritto pubblico, come tali tenuti a seguire le regole comunitarie in tema di appalti ( per la definizione v. in tal senso le direttive 89/440, 93/97, L.109/94 art. 2 come modificato).

La introduzione di tale nozione nell’ordinamento nazionale porta a ritenere compatibile la nozione di pubblica amministrazione con la veste societaria (come statuito dal Consiglio di Stato nei casi per esempio di FF.SS. spa, Poste Italiane spa, Agecontrol spa, società miste di servizi pubblici locali), e, soprattutto, allarga la nozione di pubblica amministrazione e di atti amministrativi, o, se si preferisce, dilata il perimetro dei soggetti formalmente privati, ma tenuti a seguire le regole dell’amministrazione.

Dopo l’art. 6 L.205/2000, valevole sia dal punto di vista processuale che sostanziale, deve ritenersi che il legislatore abbia affidato all’adito giudice amministrativo in via esclusiva la cognizione delle controversie relative anche agli appalti indetti da soggetti privati equiparati a enti pubblici, con ciò intendendo che tali soggetti sono considerati come pubbliche amministrazione in senso pieno, e i relativi atti devono rispettare le regole dell’agere amministrativo.

La necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica, per i soggetti tenuti ad applicare la normativa nazionale e comunitaria nella scelta dell’altro contraente, è da intendersi regola generale, che vale anche per gli appalti pubblici sotto soglia, come confermato sia dalla corte di giustizia della Unione Europea, secondo la quale anche gli appalti pubblici di scarso valore, seppure non espressamente ricompresi nell’ambito di applicazione delle procedure particolari e rigorose delle direttive, non sono esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (in tal senso ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19), che dal Consiglio di Stato, che riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie pertinenti a gare ad evidenza pubblica (ex artt. 33 D.Lgs.80/1998 e 6 L.205/2000) alle società aventi i caratteri sostanziali dell’organismo di diritto pubblico (C. Stato, VI, 2.3.2001, n. 1206, relativa a Poste Italiane spa), ha ritenuto la giurisdizione anche per gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza.

Ne deriva pertanto che anche per gli appalti sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da soggetti pubblici in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta (che nell’ordinamento nazionale tradizionalmente corrisponde come noto alla trattativa privata), in deroga ai principi di trasparenza e concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un’operazione sul piano della concorrenza del mercato unico europeo (in tal senso da ultimo la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie n. 8756 del 6 giugno 2002).

Pertanto, va accolta la domanda di annullamento degli atti a mezzo dei quali la intimata [omissis] spa ha scelto il suo contraente a mezzo di trattativa privata, così come va accolta conseguenzialmente la domanda risarcitoria proposta espressamente nel ricorso introduttivo.

Infatti, nel caso in esame si impone la evidenza della sussistenza dei presupposti costitutivi della fattispecie di responsabilità della p.a. che sono comuni nella sostanza a tutte le posizioni giurisprudenziali sin qui espresse, sintetizzabili nella evidente illegittimità degli atti (quale colpa grave dell’amministratore professionista analogamente al principio dell’art. 2236 c.c.) espressiva di un evidente comportamento negligente, generatore di un danno ingiusto, perché lesivo della legittima pretesa, in sé fondata, della impresa ricorrente a partecipare all’ipotetica gara che avrebbe dovuto tenersi per la stipula del contratto di appalto del servizio oggetto di lite.

Nella specie, essendo il decorso del contratto in questione limitato fino al 30 aprile 2003, e pur essendo stata accolta la domanda cautelare in secondo grado il 21 gennaio 2003, deve ritenersi che non sussistano i presupposti di corrispondenza o comunque di non contrarietà (nel senso della non eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c.) all’interesse pubblico per la concessione della tutela ripristinatoria reale e del soddisfacimento della pretesa che consisterebbe, trattandosi di contestazione sul metodo di scelta dell’altro contraente prescelto, nel rifacimento e riedizione della gara con altro metodo di selezione.

Essendo al ricorrente ormai preclusa la partecipazione ad una gara, quale è quella che in ipotesi avrebbe dovuto tenere ab initio la stazione appaltante, sicché non è possibile dimostrare ormai ex post né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria, la situazione soggettiva tutelabile e risarcibile, è solo la chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole.

A prescindere dalla distinzione relativa alla tutela in forma specifica della chance, e cioè se essa si possa concretare nella indizione di pubblica gara, a seguito di illegittimo affidamento di appalto mediante trattativa privata (così ha ritenuto C. Stato, VI, 18.12.2001, n.553), oppure si tratti piuttosto di tutela in forma specifica di una situazione solo strumentale (al fine di partecipare alla legittima gara), come sembra preferibile ritenere, è certo che nella specie il c.d. danno da perdita di chance possa avvenire solo per equivalente, essendo l’accoglimento della domanda di annullamento inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata del rifacimento della gara, poiché non interviene in tempo utile rispetto al decorso della durata del contratto.

Pertanto, la domanda di risarcimento per equivalente, per c.d. perdita di chance, deve avere come base di calcolo l’importo complessivo del contratto come dalla stazione appaltante dedotto, e non contestato né contraddetto negli atti di causa, che corrisponde a 30.000,00 (trentamila euro).

Occorre procedere alla definizione del criterio da fornire alla [omissis] spa per la quantificazione del danno risarcibile.

In ordine al quantum del danno risarcibile, quando una gara non c’è mai stata, come nel caso di illegittimo affidamento a trattativa privata, il quantum del risarcimento per equivalente va determinato ipotizzando in via di medie e presunzioni quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara, se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente), e dividendo l’utile d’impresa (quantificato in via forfetaria in misura pari al 10% del prezzo base dell’appalto, e quindi 3.000 euro) per il numero di partecipanti: il quoziente costituisce la misura del danno risarcibile.

La [omissis] spa, ai sensi dell’art. 35 comma 2 D.Lgs.80/98 dovrà proporre alla ricorrente, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione a cura di parte, se anteriore, il pagamento di una somma stabilita in base al criterio sopra indicato, entro il successivo termine congruo di 30 (trenta) giorni, a titolo di risarcimento del danno per perdita della chance.

Se le parti non dovessero giungere ad un accordo, si provvederà in sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 27, primo comma, n. 4 del testo unico di cui al R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, alla determinazione della somma dovuta.

Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento del ricorso nei sensi di cui in motivazione.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse sono liquidate nell’importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe, sia con riguardo alla domanda di annullamento che con riguardo alla domanda di risarcimento del danno per perdita della chance. Condanna al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro quattromila, comprensivi di spese, diritti ed onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del   16 aprile 2003, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Giancarlo  Coraggio           Presidente

Dott.Alessandro Pagano             Componente

Dott. Sergio De Felice                 Componente,est.

Consiglio di Stato : decisione del 20 novembre 2004 n. 7772

La giurisdizione del giudice amministrativo non arriva fino alla sottoscrizione del contratto, ma si ferma all’aggiudicazione definitiva oltre la quale l’aggiudicatario puo’ invocare il giudice ordinario per la lesione dei propri diritti soggettivi in quanto espressiva di potere paritetico della P.A.

Sia la fase preliminare che quella successiva alla stipulazione del contratto appartengono alla giurisdizione ordinaria in quanto espressiva di potere paritetico della P.A, così come la mancata presentazione sia della garanzia definitiva che della polizza CAR  (con conseguente sottoposizione della  controversia sull’escussione della garanzia provvisoria davanti al giudice civile)

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 7772 del  29 novembre 2004  distingue fra l’aggiudicatario provvisorio il quale puo’ vantare nei confronti della Stazione Appaltante una posizione di interesse legittimo e l’aggiudicatario definitivo che invece è titolare di  una posizione di diritto soggettivo

In pratica:

aggiudicazione provvisoria = lesione di interessi legittimi

in quanto sussiste solo un’aggiudicazione provvisoria  e che  prima della stipulazione del contratto, l’aggiudicatario della gara non potrebbe vantare nei confronti dell’Amministrazione l’esecuzione del contratto, 

quindi competenza del giudice amministrativo

mentre

aggiudicazione definitiva = lesione di diritti soggettivi

in quanto l’aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione per la durata di 60 giorni dall’intervenuta aggiudicazione, può  pretendere lo scioglimento da ogni impegno e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al proprio potere potestativo, con conseguente soggezione dell’Amministrazione, quindi competenza del

giudice ordinario

I fatti:

La revoca dell’aggiudicazione definitiva (e conseguente incameramento della cauzione provvisoria) è avvenuta in data 30.9.2003 in quanto la Società sarebbe venuta meno, ad avviso dell’Amministrazione, al suo dovere di addivenire alla stipulazione del contratto, mentre a sua volta la Società sostiene che si sarebbe sciolta da ogni impegno per effetto dell’atto notificato all’Amministrazione in data 4.8.2003, con il quale manifestava tale volontà, per essere trascorso il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione (20.5.2003), entro cui occorreva procedere alla stipulazione del contratto ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 21.12.1999 n. 554

I comportamenti delle parti coinvolte:

Da una parte l’Amministrazione, al fine di revocare l’aggiudicazione, non ha inteso esercitare il potere di autotutela (a fronte del quale il privato non potrebbe che vantare una posizione di interesse legittimo) ma si è limitata a prendere atto della volontà della società di sottrarsi alla stipulazione del contratto (a prescindere dalla sussistenza o meno di tale presupposto) e di conseguenza ha in effetti posto in essere un atto paritetico di decadenza dall’aggiudicazione definitiva per asserita inosservanza da parte della Società dell’obbligo di prestarsi alla stipulazione.

Dall’altra parte, la Società ha esercitato, ritenendo che l’Amministrazione fosse rimasta inerte per 60 giorni dall’aggiudicazione ai sensi dell’art. 109 D.P.R. n. 554/1999, il diritto (potestativo) di scioglimento da ogni impegno notificando  apposito atto in tal senso (a prescindere della sussistenza o meno del relativo presupposto), a fronte del quale l’Amministrazione non potrebbe che trovarsi in una posizione di soggezione.

E quindi, concludono i giudici di Palazzo Spada:

“la controversia sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario in quanto nella specie le situazioni soggettive coinvolte (sia dell’aggiudicataria definitiva che dell’Amministrazione provinciale) sono di diritto soggettivo ed è insussistente in materia  una giurisdizione esclusiva di questo giudice”.

Con la conseguenza che:

“la relativa giurisdizione esclusiva si limita alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (ed eventuale approvazione), senza riguardare anche la fase successiva (riguardante per es. il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, tra cui anche l’assenza delle cause ostative previste dalla normativa antimafia ai sensi dell’art. 4 D. L.vo 8.8.1994 n. 490 e successive modificazioni, l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per il mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione) la quale termina con la stipulazione del contratto (ed eventuale approvazione). Per le controversie relative a quest’ultima fase occorre di volta in volta accertare la consistenza della relativa posizione coinvolta, essendo il criterio di riparto ancorato alla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.”

Conseguenze assicurative:

Il commento alla  decisione numero 7554 del 18 novembre 2004  del Consiglio di Stato ci ha portato le seguenti conclusioni:

“Se la violazione  in materia  di libera circolazione delle merci, di libertà e di libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza è di diritto soggettivo, questo significa che legittimato passivo davanti al giudice ordinario potrebbe diventare anche il dipendente del committente.

Ma anche potrebbe esserci una maggior possibilità di condanna al risarcimento del danno per <<perdite patrimoniali>> intese quale <pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno materiale (morte, lesione personale e danneggiamenti a cose)”

Ora a seguito dell’emarginata sentenza possiamo aggiungere che, anche tutte le controversie che potrebbero sorgere fra l’aggiudicazione definitiva e la sottoscrizione del contratto, saranno soggette al giudice ordinario, con ancora un ulteriore incremento di <rischio> di condanna dell’Amministrazione ( e di tutte le Stazioni Appaltanti nonché dei propri operatori) al pagamento delle perdite patrimoniali, e con conseguente (e sempre più urgente) necessità che l’Assicuratore prenda in considerazione l’assunzione di tale copertura

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato,  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta    ANNO  2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 11322/2003, proposto dalla PROVINCIA di COSENZA rappresentata e difesa dall’Avv. Antonella Gentile con domicilio eletto in Roma via Magliano Sabina 24, presso l’avv. Maria Gentile,

contro

la [omissis]  srl in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa [omissis] per la riforma

della sentenza del [****] TAR CALABRIA - CATANZARO Sez.. I n. 3314/2003, del 21.11.03 resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER LA COSTRUZIONE DEL LICEO SCIENTIFICO DI PAOLA;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società [omissis]

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Alla pubblica udienza del 13 Luglio 2004, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avvocato Gualtieri per la società resistente;

Visto il dispositivo di decisione n. 413 del 14.7.2004;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO

Il TAR, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso proposto dalla società [omissis]  nei confronti della Provincia di Cosenza per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 3213 del 30.9.2003 di revoca dell’aggiudicazione definitiva e conseguente incameramento della cauzione provvisoria.

Avverso tale sentenza ha proposto appello la Provincia, rilevando che era stata l’impresa aggiudicataria a sottrarsi ai propri obblighi, per cui correttamente si era proceduto alla revoca dell’aggiudicazione.

Ha dedotto quanto segue:

- difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, atteso che rientravano nella giurisdizione amministrativa la fase relativa alla procedura pubblicistica di scelta del contraente ma, una volta avvenuto l’affidamento dei lavori, sia la fase preliminare che quella successiva alla stipulazione del contratto appartenevano alla giurisdizione ordinaria in quanto espressiva di potere paritetico della P.A.;

- in ogni caso la facoltà dell’impresa di sciogliersi da ogni impegno, ai sensi dell’art. 109, comma 3, D.P.R. n. 554/1999, non poteva avverarsi in modo automatico per il semplice decorso di sessanta giorni dall’aggiudicazione, senza mostrare atteggiamenti o aver compiuto atti significativi di tale volontà, per cui occorreva valutare il complesso della condotta delle due parti coinvolte nella vicenda;

- il TAR non poteva considerare privo di valenza il telegramma del 17.7.2003, avente ad oggetto in modo esplicito l’appalto dei lavori del Liceo di Paola, solo perché l’invito parlava di comunicazioni riguardanti l’oggetto;

- ai fini della stipula, l’Impresa non aveva trasmesso i prescritti documenti di rito;

- l’impresa con il suo atteggiamento aveva manifestato la volontà di sottrarsi agli obblighi derivanti dall’aggiudicazione, per cui correttamante vi era stato l’incameramento della cauzione;

- in via subordinata, comunque il TAR aveva erroneamente condannato la Provincia al rimborso delle spese contrattuali, non essendoci stato nella specie alcun contratto.

Costituitasi in giudizio, la società [omissis] ha fatto presente che si era aggiudicato in via definitiva l’appalto con determinazione n. 1643 del 20.5.2003, ma poi l’Amministrazione si asteneva dall’assumere ogni iniziativa per la stipulazione del contratto, nonostante l’autorizzazione di cui alla stessa determinazione n. 1643/03; che in data 23.5.2003 riceveva notifica di formale diffida da parte della ditta [omissis]. che asseriva di essere legittima affidataria dei medesimi lavori, con giudizio pendente presso il Tribunale di Cosenza; che l’inerzia dell’Amministrazione veniva interrotta da un telegramma del 15.7.2003 (pervenuto il 17 successivo) con cui il rappresentante della Società ed il Direttore dei lavori venivano convocati per il 18.7.2003 per “comunicazioni” e da una nota del 18.7.2004 (pervenuta il 24 successivo) con l’invito a presentare entro trenta giorni i documenti necessari per la stipula del contratto, riservandosi l’Amministrazione di comunicare telefonicamente la data ed il luogo della stipulazione; che in risposta a tale nota, la Società con atto del 1°.8.2003 (notificato il 4 successivo) manifestava la propria volontà di sciogliersi da ogni precedente impegno, essendo ormai trascorso il termine di 60 giorni, decorrenti dall’aggiudicazione del 20.5.2003, entro cui procedere alla stipulazione ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 21.12.1999 n.554, con l’invito a restituire l’originale della polizza fidejussoria; che trascorso altro mese, l’Amministrazione con raccomandata del 3.9.2003, sul presupposto che l’impresa si fosse sottratta alla stipula del contratto, le rinnovava l’invito a procedere entro 5 giorni agli adempimenti necessari alla stipulazione, pena la revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione; che l’Impresa replicava a quest’ultima nota con atto del 9.9.2003, ma ciò nonostante le veniva comunicata in data 29.10.2003 per conoscenza la richiesta dell’Amministrazione rivolta alla società assicuratrice per il versamento della cauzione provvisoria, il cui incameramento era stato disposto dalla determinazione dirigenziale n. 3213 del 30.9.2003; che di conseguenza adiva il TAR Calabria, che con la sentenza appellata accoglieva il ricorso e condannava l’Amministrazione al rimborso delle spese contrattuali.

Ha concluso richiamando la motivazione della sentenza del TAR ed ha in particolare rilevato l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione, atteso che nella specie non era stato sottoscritto alcun contratto e perciò la posizione della Ditta aggiudicataria non poteva che essere di interesse legittimo con giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia.

Con ordinanza n. 326/2004, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

Con memoria conclusiva, l’Amministrazione ha insistito sul difetto di giurisdizione ed in subordine ha chiesto l’accoglimento dell’appello:

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Calabria-Catanzaro n. 3314 del 21.11.2003 è stato accolto il ricorso proposto dalla società [omissis]  nei confronti della Provincia di Cosenza per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 3213 del 30.9.2003 di revoca dell’aggiudicazione definitiva, mediante asta pubblica, dell’appalto per la costruzione del liceo scientifico di Paola, e conseguente incameramento della cauzione provvisoria.

Avverso detta sentenza ha proposto appello l’Amministrazione provinciale.

2. L’appello è fondato.

Va condivisa l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’appellante.

2.1. Occorre precisare che la revoca dell’aggiudicazione definitiva (e conseguente incameramento della cauzione provvisoria) è avvenuta in data 30.9.2003 in quanto la Società sarebbe venuta meno, ad avviso dell’Amministrazione, al suo dovere di addivenire alla stipulazione del contratto, mentre a sua volta la Società sostiene che si sarebbe sciolta da ogni impegno per effetto dell’atto notificato all’Amministrazione in data 4.8.2003, con il quale manifestava tale volontà, per essere trascorso il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione (20.5.2003), entro cui occorreva procedere alla stipulazione del contratto ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 21.12.1999 n. 554.

2.2. Così ricostruita la vicenda, la controversia sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario in quanto nella specie le situazioni soggettive coinvolte (sia dell’aggiudicataria definitiva che dell’Amministrazione provinciale) sono di diritto soggettivo ed è insussistente in materia  una giurisdizione esclusiva di questo giudice.

2.2.1. Invero, da una parte l’Amministrazione, al fine di revocare l’aggiudicazione, non ha inteso esercitare il potere di autotutela (a fronte del quale il privato non potrebbe che vantare una posizione di interesse legittimo) ma si è limitata a prendere atto della volontà della società di sottrarsi alla stipulazione del contratto (a prescindere dalla sussistenza o meno di tale presupposto) e di conseguenza ha in effetti posto in essere un atto paritetico di decadenza dall’aggiudicazione definitiva per asserita inosservanza da parte della Società dell’obbligo di prestarsi alla stipulazione.

Dall’altra parte, la Società ha esercitato, ritenendo che l’Amministrazione fosse rimasta inerte per 60 giorni dall’aggiudicazione ai sensi dell’art. 109 D.P.R. n. 554/1999, il diritto (potestativo) di scioglimento da ogni impegno notificando  apposito atto in tal senso (a prescindere della sussistenza o meno del relativo presupposto), a fronte del quale l’Amministrazione non potrebbe che trovarsi in una posizione di soggezione.

Né appare del tutto condivisibile la tesi della parte resistente secondo cui l’aggiudicatario in via definitiva di una gara ad evidenza pubblica non sarebbe titolare di una posizione di diritto soggettivo nei confronti dell’Amministrazione prima della stipulazione del relativo contratto, atteso che tale assunto, anche se piuttosto comune (cfr. le decisioni di questo Cosnsiglio, sez. V n. 258 del 16.3.1999 e Sez. IV n.41 del 9.1.1996 ), è alquanto descrittivo della situazione ed è senz’altro corretto finchè sussiste solo un’aggiudicazione provvisoria o si voglia evidenziare che prima della stipulazione del contratto l’aggiudicatario della gara non potrebbe vantare nei confronti dell’Amministrazione l’esecuzione del contratto (cfr., in tal senso, Cass. S.U. 26.6.2003 n. 10160). Ciò però non significa che l’aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione per la durata di 60 giorni dall’intervenuta aggiudicazione, non possa pretendere lo scioglimento da ogni impegno e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al proprio potere potestativo, con conseguente soggezione dell’Amministrazione (cfr. Cass. S. U. n. 1962 del 16-5-1977, sia pure con riferimento all’analoga disposizione di cui all’art. 4, comma 4°, del Capitolato generale d’appalto per le opre di competenza del ministero dei lavori pubblici, approvato con D.P.R. 16.7.1962 n. 1063).

2.2.2. Per quanto concerne la mancanza a favore del giudice amministrativo di una giurisdizione esclusiva in materia è sufficiente richiamare le disposizioni di cui all’art 6, comma 1,  L. 21.7.2000 n. 205 ed all’art. 33, comma 2 lett. d. D. L.vo 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000.

Dette disposizioni, con formulazione sostanzialmente identica riferiscono la giurisdizione esclusiva per “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” oppure in materia di pubblici servizi “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Con la conseguenza che la relativa giurisdizione esclusiva si limita alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (ed eventuale approvazione), senza riguardare anche la fase successiva (riguardante per es. il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, tra cui anche l’assenza delle cause ostative previste dalla normativa antimafia ai sensi dell’art. 4 D. L.vo 8.8.1994 n. 490 e successive modificazioni, l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per il mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione) la quale termina con la stipulazione del contratto (ed eventuale approvazione). Per le controversie relative a quest’ultima fase occorre di volta in volta accertare la consistenza della relativa posizione coinvolta, essendo il criterio di riparto ancorato alla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

In conclusione, nella fattispecie non vi sono motivi per ritenere che la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto recentemente precisato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 6.7.2004) che ha escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere particolari le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che, in assenza della specifica previsione legislativa, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione come autorità, la giurisdizione generale di legittimità.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR che va annullata senza rinvio, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso originario per difetto di giurisdizione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio in relazione alla complessità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sez. V), accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, dichiara inammissibile il ricorso originario.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13.7.2004 con l’intervento dei signori:

Presidente             Emidio Frascione

Consigliere            Rosalia Maria Pietronilla Bellavia

Consigliere            Chiarenza Millemaggi Cogliani

Consigliere            Cesare Lamberti

Consigliere            Aniello Cerreto estensore

L'ESTENSORE                                                 IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto                                   f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29 novembre 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

La stipulazione del contratto di appalto di lavori deve aver luogo entro 60 gg dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso

Se  l’Amministrazione non si  attiva per il perfezionamento, decade l’osservanza da parte dell’impresa di qualsiasi adempimento e non c’è possibilità di escutere la provvisoria

[****]  Sintesi di Tar Calabria, I Sezione di Catanzaro, sentenza n. 3314 del 21 novembre  2003

Parole chiave:

Appalto di lavori – obblighi di cui all’109 del D.P.R. 21.12.1999 n°554 – 60 gg di tempo per la stipulazione del contratto dopo l’aggiudicazione – non perentorio – decorso, inutilmente,  il termine, l’impresa non ha più l’obbligo di contrarre  - esclusa l’escussione della cauzione provvisoria

Esito del giudizio:

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sez. I, - Catanzaro – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe ( R.G. n°1483/2003), lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento

Conseguenze operative:

In sostanza, una volta decorso il termine prescritto per la stipula del contratto senza che l’Amministrazione si sia attivata in tal senso, l’impresa non ha più l’obbligo di contrarre ed acquisisce, per converso, una facoltà di recesso, sicchè, ove eserciti tale facoltà, non incorre in alcun inadempimento o inosservanza degli impegni derivanti dall’aggiudicazione

L’espressa previsione normativa – compendiata all’ultimo comma dell’art. 109 del d.p.r. 554/1999 – di un compenso ulteriore nel caso di anticipata esecuzione dei lavori consegnati in via d’urgenza conferma la suesposta opzione ermeneutica: l’impegno profuso dall’Amministrazione nell’assicurare un rapido inizio dei lavori non la esonera dall’obbligo di promuovere con la dovuta sollecitudine la stipula del contratto.

E’ in altri termini la situazione di incertezza negoziale conseguente al ritardo nella formalizzazione dell’intesa contrattuale che, di per se stessa, perfeziona la fattispecie genetica della facoltà di recesso.

Commenti a cura di Sonia LAZZINI