Roma, 19 maggio 2004
CIRCOLARE N. 54/2004

LAVORI PUBBLICI

Enti pubblici economici
Enti pubblici non economici

OGGETTO
Decreto Ministero delle Attività produttive, 12 marzo 2004, n. 123
Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 smi.
(GU n. 109, 11 maggio 2004, SO n. 89)

E’ stato finalmente pubblicato il decreto con gli attesi schemi di polizza assicurativa previsto dalla legge 109/94, dopo una lunga e travagliata gestazione.

Poichè l’operatività del decreto è prevista dal 26 maggio 2004, riteniamo necessario anticipare alcune osservazioni "a caldo", se non altro per mettere in evidenza alcune incongruenze e difficoltà interpretative che restano nel testo diramato, e che si spera saranno chiarite e/o corrette con successivi provvedimenti. In ogni caso gli schemi costituiscono un riferimento assolutamente necessario.

Ambito di applicazione
Intanto si pone un primo dubbio sull’ambito di applicazione, cioè se dovranno attenersi alle disposizione del decreto anche quelle Regioni che, pur avendo legiferato in maniera autonoma, non hanno però ancora predisposto i relativi testi di polizza.

Semplificazione
Al punto 4) dell’articolo 1 sulle disposizioni generali si legge:

"A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole Schede Tecniche, contenute nell’allegato al presente decreto, debitamente sottoscritte dalle parti contraenti".

I soggetti a cui la norma è riferita sono dunque i concorrenti alla gara.

Pare dunque di intendere che la norma di semplificazione vale quindi solo in fase di affidamento.

Facoltà dell’amministrazione a richiedere le condizioni di polizza
Se solo i concorrenti sono abilitati a presentare unicamente la scheda tecnica, questo significa che l’aggiudicatario (esecutore) dovrà presentare, come ora, il testo di polizza.

Pare di intendere che resista la facoltà della stazione appaltante di fare la verifica sul reale possesso dei requisiti, quindi anche sul reale contenuto della provvisoria, per l’aggiudicatario e il secondo classificato.

Ricordiamo a questo proposito che le norme sulla semplificazione valgono solo per la fase di aggiudicazione e affidamento degli appalti pubblici, non anche per quella di esecuzione e collaudo, come previsto dal DPR 28 dicembre 2000, n. 445, smi (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, coordinato con il DPR 7 aprile 2003, n. 137) all’art. Art. 77-bis, Applicazione di norme (articolo introdotto dall'articolo 15, comma 1, lettera b), della legge n. 3 del 2003)

Le Società di intermediazione finanziaria
Nella stesura delle definizioni del decreto, si definisce "Intermediario finanziario: società iscritta nell’albo speciale di cui all’art.107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385", senza tenere conto che, nel frattempo, è stato emanato il DPR 30 marzo 2004, n. 115 - Criteri per il rilascio dell'autorizzazione alla prestazione, da parte di intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all'affidamento di lavori pubblici. (Pubblicato in G.U. n. 104 del 5/5/2004), ove, a seguito di oramai consolidata giurisprudenza, si prevede che "L'autorizzazione a prestare garanzie ai sensi dell'articolo 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come integrato dall'articolo 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e' rilasciata dal Ministero dell'economia e delle finanze agli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale che svolgono in via esclusiva o prevalente l'attivita' di rilascio di garanzie, a condizione che tali intermediari siano sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58."

Ed inoltre si da per scontato che dette società possano anche emettere la garanzia definitiva, mentre su questo punto ci sono molti dubbi, anche e soprattutto perché la modifica da parte della Legge finanziaria per il 2001 è avvenuta unicamente sul primo comma dell’articolo 30 della Legge 109/94 smi., lasciando quindi intendere che le modalità di presentazione della garanzia definitiva fossero valide unicamente attraverso la sottoscrizione di una fideiussione bancaria e polizza assicurativa.

Escussione delle garanzie anticipazione e rata di saldo
Poiché queste due garanzie non compaiono (sic!) nell’articolo 30, non c’è motivo che l’escussione avvenga con le stesse modalità delle polizze provvisorie e definitive e infatti, sempre nei rispettivi artt. 4 si legge:

"Il Garante pagherà l’importo dovuto dal Contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante inviata per conoscenza anche al Contraente, presentata in conformità del successivo art. 6 e motivata con la ricorrenza dei presupposti per l’escussione della garanzia"

I ribassi d’asta nella polizza definitiva
Ricordiamo l’attuale normativa dell’ Art. 30 della legge 109/94 smi (Garanzie e coperture assicurative), la quale prevede : "2. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. "(comma così sostituito dall'articolo 3, comma 146, legge n. 350 del 2003). Non sembra che il testo dell’articolo 3 – somma garantita – della polizza definitiva rispecchi il contenuto del secondo comma dell’articolo 30 della Legge:

Si porrà dunque il problema del comportamento da adottare.

Le altre coperture assicurative
Ci sono inoltre grossi problemi di copertura per quanto concerne entrambe le polizze dei progettisti esecutivi sia che appartengano all’organico della pa, sia che siano liberi professionisti.

In pratica la validità della polizza e quindi la sua efficacia, è subordinata al comportamento di persone e/o Enti assolutamente estranei alla sfera di dominio del Contraente/assicurato.

Alcune esclusioni palesemente inficiano completamente tutta la garanzia già di per sé limitata a suo tempo dall’autorità dei llpp.

Per quanto concerne la polizza cd CAR alcune incongruenze implicheranno non pochi problemi nella stesura dei bandi.

Ad esempio, se malauguratamente nel bando vengono indicati gli importi di franchigie e scoperti, gli stessi potranno, in sede di liquidazione, essere dedotti dall’indennizzo e/o dal risarcimento dovuto al committente.

Inoltre rileviamo che non si fa menzione della forma di aggiudicazione denominata "appalto integrato" per la quale le attuali garanzie sono assolutamente inidonee a garantire alcunché, anzi nemmeno proponibili.

La materia è dunque ben lontana da essere chiarita dalla pubblicazione del decreto, quindi ci ripromettiamo di tornare sull’argomento con ulteriori approfondimenti, oltre a far pervenire queste prime osservazioni alle autorità competenti.

Un primo momento di approfondimento, di cui sarà data conferma con una prossima circolare, sarà organizzato alla fine di giugno.

Con i migliori saluti.

Il Direttore Generale
Arch. Venanzio Gizzi

Allegati:
Decreto 123/2003
Schemi di polizza