Da parte di molti associati sono stati posti quesiti in merito alla possibilità di acquisto di software mediante trattativa privata.

Per fornire una adeguata risposta, è stato elaborato, nell’ambito del gruppo di lavoro informatica, estensore l’Avv. Mirko TRAPE’, l’allegato documento che contiene una esauriente trattazione del problema.

I migliori saluti

Il Direttore Generale
Arch. Venanzio GIZZI

Il d.lgs. 29.12.1992, n. 518, che ha integrato la legge n. 633/1941, ha definitivamente inquadrato il software nell’ambito delle creazioni intellettuali, protette pertanto dalla disciplina del diritto d’autore.

Un programma per elaboratore può però costituire l’oggetto di diverse tipologie contrattuali, a seconda che si tratti di:

1. acquistare un prodotto standard, commercializzato in serie;
2. oppure un programma personalizzato (tailored software).

Il contratto più usato per conseguire la disponibilità di un software già esistente è quello della licenza d’uso, cioè di un contratto atipico – molto simile alla locazione - mediante il quale si trasferisce all’utente il godimento del programma per un periodo determinato o indeterminato, dietro pagamento, in unica soluzione o periodicamente, di un canone d’uso.

La licenza può essere di tipo esclusivo o non esclusivo; nel primo caso il licenziatario è il solo a godere del bene, nel secondo caso lo stesso diritto è concesso anche ad altri; essa inoltre può essere trasferibile o meno dal licenzatario medesimo a terzi.

In base alle norme sulla tutela della proprietà intellettuale, non è consentita la riproduzione né del programma, né dei manuali d’uso, al di fuori di quanto espressamente previsto nella licenza.

Il licenziatario è anche tenuto alla riservatezza nei confronti di tutte le informazioni fornite dal produttore del software e deve adottare tutte le cautele necessarie per evitare che esse siano divulgate a terzi non autorizzati.

Una fattispecie particolare di licenza d’uso è quella "a strappo" (shrink-wrap license), in base alla quale l’apertura dell’involucro contenente il software comporta l’accettazione del contratto.

Tale metodo di stipula, tuttavia, è valido solamente per le clausole non vessatorie, essendo necessaria altrimenti, ai sensi dell’ art. 1341 c.c., l’espressa accettazione per iscritto.

Il software può anche essere oggetto di compravendita, che consiste nel trasferimento dei diritti di utilizzazione e di sfruttamento dell’opera dell’ingegno ed in particolare della sua riproduzione.

Si ammette anche il leasing di software operativo o finanziario, ma si tratta di ipotesi poco praticate.

Nel caso in cui si renda opportuno realizzare un software specifico, rispondente a particolari esigenze del cliente, si ricorre al contratto di sviluppo, che può essere inquadrato nell’appalto, nel contratto d’opera, ovvero nella prestazione d’opera intellettuale.

Nel contratto di appalto il rischio viene assunto dall’appaltatore, che si impegna nei confronti del committente a raggiungere il risultato pattuito, perseguendolo però in totale autonomia ed indipendenza.

Circa la qualificazione dell’appalto come d’opera o di servizi, la dottrina propende per la prima ipotesi, trattandosi, nel caso di realizzazione di un software personalizzato, di creare un nuovo prodotto.

Si avrà invece un appalto di servizi qualora l’appaltatore si impegni ad effettuare consulenze tecniche particolari.

Lo sviluppo del software può essere affidato anche ad un lavoratore autonomo privo di organizzazione imprenditoriale nell’ambito del contratto d’opera (art. 2222 e seguenti c.c.).

Qualora si ricorra invece al contratto d’opera intellettuale (art. 2230 e seguenti c.c.), l’impegno del fornitore non è più di risultato, ma solo di mezzi e quindi il professionista intellettuale è tenuto solamente ad operare in base ai criteri di diligenza e perizia, in relazione allo "stato dell’arte" informatica.

Si ricorda infine che, a norma degli artt. 2569 e seguenti c.c. e del r.d. 21.6.1942, n. 929, così come modificati dal d.lgs. 4.12.1992, n. 480, è vietato all’utilizzatore a qualunque titolo di rimuovere o cancellare dal programma, dal supporto o dal confezionamento, il marchio, il nome commerciale o qualsiasi altra indicazione che sia tutelata a termini di legge.

Si premette, innanzi tutto, che la problematica non riguarda gli enti pubblici economici, in quanto essi agiscono in regime privatistico, secondo le norme in materia di impresa; di conseguenza tali enti, salvo esplicite previsioni normative dettate dalle leggi di riforma o da altre disposizioni regionali, sono liberi di procedere agli acquisti senza dover espletare una gara.

Per quanto riguarda invece gli Istituti che hanno mantenuto la natura di enti pubblici non economici, sempre facendo salve eventuali diverse leggi regionali, la disciplina fondamentale in materia di stipulazione di contratti a trattativa privata è ancora contenuta nell’art. 41 del r.d. 23.5.1924, n. 827 "Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato", secondo il quale, si può ricorrere a tale modalità di aggiudicazione dei contratti:

Il fatto che si faccia riferimento soprattutto all’acquisto di cose non deve trarre in inganno; la giurisprudenza ha infatti precisato che, all’epoca dell’emanazione della norma, nella dizione "forniture" si facevano rientrare anche gli appalti di servizi (C.Conti., sez. contr., 20.4.1999, n. 22).

La disposizione mantiene sostanzialmente inalterati i suoi effetti per quanto riguarda i contratti informatici, purché di importo inferiore alla soglia comunitaria; nel frattempo infatti sono state emanate solamente delle norme integrative della stessa, contenute:

1. nel d.p.r. 18.4.1994, n. 573, che ha semplificato i procedimenti di aggiudicazione delle forniture;
2. nel d.p.r. 20.8.2001, n. 384, che ha invece snellito le procedure per le spese in economia.

In particolare l’art. 1 del d.p.r. n. 573/’94 definisce come pubbliche forniture "i contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto" ed individua come enti destinatari tutti quelli indicati dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 29/’93 (oggi sostituito dal d.lgs. n. 165/2001), tra cui figurano espressamente anche gli IACP.

Lo stesso articolo fa inoltre salvi "gli acquisti di beni e servizi" in economia, la cui disciplina è contenuta nel d.p.r. n. 384/2001, il quale si applica in via diretta alle sole amministrazioni statali; peraltro gli altri enti, nell’ambito della propria autonomia, possono estendere anche ai loro contratti le disposizioni in esso contenute, così come espressamente affermato dall’art.12 del d.p.r. n. 384/2001 stesso.

L’art. 2 di quest’ultimo provvedimento stabilisce che ciascun soggetto individua, in base alle proprie esigenze, l’oggetto ed i limiti di importo per i quali si può ricorrere all’acquisizione in economia, che avviene in amministrazione diretta o a cottimo fiduciario.

L’art. 3 fissa per amministrazioni statali il limite di €. 130.000,00, IVA esclusa, mentre il successivo art. 5 prescrive di richiedere almeno cinque preventivi, redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d’invito.

L’esame e la scelta del contraente viene effettuata dal responsabile del servizio in base all’offerta più vantaggiosa – non necessariamente quindi al prezzo più basso - in relazione a quanto previsto nella lettera d’invito (art. 6).

Dall’obbligo di richiedere i preventivi si può prescindere nei seguenti casi:

1. nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche di mercato;
2. quando l’importo non superi l’ammontare di €. 20.000,00, IVA esclusa.

Per completezza d’indagine si ricorda che, in materia di appalti di servizi superiori alla soglia comunitaria (249.681 €. circa), l’art. 7 del d.lgs. 17.3.1995 n. 157 prevede la possibilità di ricorrere alla trattativa privata, previa pubblicazione di un bando quando "la natura dei servizi, specie di natura intellettuale … renda impossibile stabilire le specifiche degli appalti stessi con sufficiente precisione perché essi possano essere aggiudicati selezionando l’offerta migliore in base alle norme delle procedure aperte o ristrette".

Ai sensi del medesimo articolo si può addirittura ricorrere alla trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando, "qualora per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore".

Di analogo tenore è d.lgs. 24.7.1992, n. 358 sulle forniture comunitarie, il cui art. 9, comma 4, prevede la possibilità di aggiudicazione a trattativa privata e senza pubblicazione di un bando di gara, quando "la fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla protezione dei diritti di esclusiva, unicamente a un fornitore determinato".

In conclusione, l’acquisto di software, può essere effettuato in economia mediante cottimo fiduciario, senza bisogno di richiedere più preventivi e previa adesione dell’ente alle disposizioni contenute nel d.p.r. n. 384/2001:

1. nel caso di importo non superiore a €. 20.000,00, IVA esclusa;
2. in caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire, in relazione alle caratteristiche tecniche di mercato, fino all’importo di €. 130.000,00, IVA esclusa.

Per importi superiori, ma comunque inferiori alla soglia comunitaria, si può ricorrere alla trattativa privata, senza preliminare richiesta di preventivi o pubblicazione del bando, "per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte ovvero quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti" (art. 41 r.d. n. 827/’24 citato), ovvero, come affermano con linguaggio più moderno le già esaminate norme relative ai contratti sopra la soglia comunitaria, quando "l’appalto, la fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla protezione dei diritti di esclusiva o di natura intellettuale, unicamente a un appaltatore o fornitore determinato".

In pratica, l’ente che abbia adottato un regolamento per le spese in economia conforme a quello vigente per le amministrazioni statali, potrà acquistare direttamente prodotti già esistenti (office automation, CAD, contabilità di cantieri e sicurezza, antivirus, gestione database, ecc.) o stipulare, sempre direttamente, contratti di sviluppo per la realizzazione di software personalizzato, sino all’importo di 20.000 Euro oltre IVA.

Potrà inoltre procedere con le stesse modalità in caso di importi compresi tra 20.000 e 130.000.000 Euro, previa attestazione dell’esistenza di particolarità tecniche, di necessità di rispettare il diritto d’autore o comunque tali da rendere necessario trattare con un soggetto determinato.

Per esempio, nel caso in cui un ente decida che il software preferibile per i propri uffici tecnici sia Autocad, che costituisce lo standard di fatto a livello mondiale, potrà rivolgersi direttamente al fornitore di zona per acquistare il prodotto, anche per un numero di licenze tali da superare complessivamente la soglia di 20.000 Euro e senza bisogno di richiedere più preventivi.

In tale ipotesi, infatti, non sarebbe possibile ricorrere a procedure di evidenzia pubblica, in quanto i diversi prodotti CAD esistenti sul mercato sono abbastanza dissimili tra loro, per cui non si può procedere ad una effettiva comparazione.

Nello stesso tempo la società produttrice di Autocad pratica politiche di prezzo centralizzate e vende i suoi pacchetti esclusivamente tramite concessionari di zona, cosicché non si potrebbe neppure effettuare una gara tra diversi fornitori dello stesso.

Tali considerazioni valgono ancora di più per quei software "verticali", nati originariamente come prodotti personalizzati per un particolare ente, e che poi la ditta realizzatrice ha messo sul mercato proponendone la vendita ad altri.

E’ il caso, per esempio, del software per la gestione immobiliare, di cui esistono diversi prodotti in commercio, ma che sono talmente diversi tra loro per impostazione, funzionalità e costi, da renderli non confrontabili.

In queste fattispecie, dunque, un corretto utilizzo della discrezionalità concessa dalla legge, che peraltro è sempre strumentale al perseguimento dell’interesse dell’ente, non avendo nulla a che vedere con l’arbitrio, può consentire di procedere celermente all’acquisto del software ritenuto migliore in base ad una preventiva valutazione di ordine tecnico-economico ad opera del responsabile dell’ufficio competente.

In tal modo è possibile evitare il ripetersi di quei casi, purtroppo piuttosto diffusi nella pubblica amministrazione, in cui la scrupolosa osservanza di norme procedurali porta all’acquisto di prodotti insoddisfacenti sotto il profilo tecnico e del rapporto costi/benefici, ovvero non conformi agli stessi standard architetturali adottati dall’ente, che vede così continuamente messa in pericolo l’efficiente gestione del proprio sistema informatico, il quale costituisce nella realtà odierna, insieme al personale, la risorsa più preziosa dell’azienda.